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Gericht:VG Neustadt (Weinstraße) 5. Kammer
Entscheidungsdatum:28.12.2020
Aktenzeichen:5 L 1143/20.NW
ECLI:ECLI:DE:VGNEUST:2020:1228.5L1143.20.NW.00
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Normen:§ 5 CoronaVV RP 14, § 5 Abs 2 CoronaVV RP 14, § 5 Abs 3 CoronaVV RP 14, § 5 Abs 3 S 1 CoronaVV RP 14, § 5 Abs 3 S 1 Nr 9 CoronaVV RP 14 ... mehr

Coronapandemie; Schließungsanordnung; Großhandelseigenschaft einer Internetverkaufsplattform

Leitsatz

1. Zu der Frage, ob es sich bei dem Geschäftsmodell von www.wirkaufendeinauto.de um einen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO (juris: CoronaVV RP 14) geschlossenen Betrieb handelt oder ob das Geschäftsmodell als Großhandel anzusehen und daher gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 der 14. CoBeLVO (juris: CoronaVV RP 14) von der Schließung ausgenommen ist.(Rn.16)

2. Das Gericht kann in einem Aussetzungsverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO keine Entscheidung, die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs 1 und Abs. 2 Satz 2 VwGO), treffen.(Rn.30)


Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 18. Dezember 2020 gegen die am 16. Dezember 2020 von dem Antragsgegner mündlich erteilte Anordnung der Schließung des Geschäftsbetriebs der Filiale „wirkaufendeinauto.de“, A-Straße .., ….. Ludwigshafen am Rhein, wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

1

Das Begehren der Antragstellerin ist zulässig (dazu 1.) und begründet (dazu 2.).

2

1. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 18. Dezember 2020 gegen die am 16. Dezember 2020 von der Antragsgegnerin mündlich erteilte Anordnung der Schließung des Geschäftsbetriebs der Filiale von „wirkaufendeinauto.de“ in der A-Straße .. in …… Ludwigshafen am Rhein anzuordnen, ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 Infektionsschutzgesetz – IfSG – vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch das am 19. November 2020 in Kraft getretene Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I Seite 2397), statthaft und auch ansonsten zulässig.

3

2. Der Antrag ist in der Sache begründet.

4

Die gerichtliche Entscheidung ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung des Gerichts. Dieses hat zwischen dem in der gesetzlichen Regelung – hier § 28 Abs. 3 i.V.m. § 16 Abs. 8 IfSG – zum Ausdruck kommenden Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsaktes und dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs abzuwägen. Im Rahmen dieser Abwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Eilverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben wird, weil keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Verfügung bestehen, tritt das Interesse der Antragstellerin regelmäßig zurück (vgl. VG Neustadt/Wstr., Beschluss vom 7. November 2020 – 5 L 984/20.NW –; VG Freiburg, Beschluss vom 25. März 2020 – 4 K 1246/20 –, juris). Erweist sich der zugrundeliegende Verwaltungsakt bei dieser Prüfung hingegen als rechtswidrig und das Hauptsacheverfahren damit voraussichtlich als erfolgreich, ist das Interesse an der sofortigen Vollziehung regelmäßig zu verneinen. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hingegen offen, kommt es zu einer allgemeinen Abwägung der widerstreitenden Interessen. Dabei schlägt das Vollzugsinteresse bei offenem Prozessausgang in der dann gebotenen Interessenabwägung mit erheblichem Gewicht zu Buche. Das bedeutet aber nicht, dass sich dieses Interesse gegenüber dem Aufschubinteresse regelhaft durchsetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 – 4 VR 1005.04 –, juris, Rn. 12).

5

Gemessen an diesem Maßstab überwiegt bei der hier allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage das private Interesse der Antragstellerin an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung.

6

Die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der am 16. Dezember 2020 mündlich gegenüber der Antragstellerin ausgesprochene Schließungsanordnung nach §§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 der Vierzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz – 14. CoBeLVO – vom 14. Dezember 2020 (GVBl. Seite 690) sind nach Auffassung der Kammer nicht gegeben.

7

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 IfSG und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten (§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 IfSG). Unter den Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 IfSG genannte Ge-meinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen (§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG). Des Weiteren bestimmt § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG nunmehr ausdrücklich, dass eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 für die Dauer der mit Beschluss des Deutschen Bundestages vom 25. März 2020 getroffenen Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG (vgl. Plenarprotokoll 19/154, S. 19169C) auch die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein kann. Nach dem auf der Grundlage des § 32 Satz 1 IfSG erlassenen § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO sind gewerbliche Einrichtungen, soweit in dieser Verordnung nichts Abweichendes bestimmt ist, für den Kundenverkehr geschlossen.

8

Hiervon ausgehend bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Schließungsanordnung.

9

2.1. Allerdings war die Antragsgegnerin befugt, im Wege eines Verwaltungsakts gegen die Antragstellerin vorzugehen. Zwar ergibt sich das Verbot der Öffnung von gewerblichen Einrichtungen für den Kundenverkehr bereits unmittelbar aus § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO. Diese Bestimmung regelt unmittelbar geltende Verhaltensverbote, gegen die die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Mainz eine mit einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO verbundene negative Feststellungsklage nach § 43 VwGO gegen die individuelle Verbindlichkeit des angegriffenen Verbots erheben könnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Juli 2020 – 6 B 10669/20.OVG –, juris; VG Mainz, Beschluss vom 8. Dezember 2020 – 1 L 948/20.MZ –). Da die Beteiligten jedoch unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, ob das Geschäftsmodell der Antragstellerin dem Anwendungsbereich der 14. CoBeLVO unterfällt, vertreten, war es der Antragsgegnerin als zuständiger Infektionsschutzbehörde nicht grundsätzlich verwehrt, durch Ordnungsverfügung vorab – das heißt, außerhalb der Feststellung von Verstößen und Einleitung von Bußgeld- oder Strafverfahren im Einzelfall (hier käme ein Bußgeldverfahren gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG i.V.m. § 24 Satz 1 Nr. 16 in Betracht) – gegenüber der Antragstellerin klarzustellen, dass es sich bei ihrem Geschäftsmodell nicht um einen Großhandelsbetrieb handele und deren Betrieb deshalb untersagt sei.

10

Die Eigenschaft der streitgegenständlichen Verfügung als Verwaltungsakt ergibt sich vorliegend daraus, dass die Antragsgegnerin verbindlich regeln wollte, dass sie den Betrieb der Antragstellerin auf dem Gelände der Filiale in der A-Straße .. in Ludwigshafen nicht als Großhandelsbetrieb ansieht und dies aus infektionsschutzrechtlichen Gründen untersagt sei. Die für den Einzelfall ausgesprochene Konkretisierung einer gesetzlichen Pflicht hat Regelungscharakter (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris). Derartige gesetzes- bzw. verordnungskonkretisierende Verwaltungsakte sind im Gewerberecht sowie im Sicherheits- oder allgemeinen Ordnungsrecht anerkannt (s. z.B. VG Düsseldorf, Beschluss vom 27. August 2018 – 23 L 1260/17 –, juris, Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 21. Auflage 2020, § 35 Rn. 10).

11

2.2. Verfahrensrechtliche Bedenken gegen die Schließungsanordnung vom 16. Dezember dürften im Ergebnis nicht bestehen. Insbesondere dürfte die Schließungsanordnung nicht aus formellen Gründen wegen eines Verstoßes gegen die Anhörungspflicht rechtswidrig sein.

12

Zwar hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu der konkreten Absicht, die Schließung anzuordnen, offenbar nicht ordnungsgemäß gemäß § 1 Abs. 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz – LVwVfG – i.V.m. § 28 Abs. 1 (Bundes-)Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – angehört. Von einer Entbehrlichkeit der Anhörung dürfte nicht auszugehen sein. Der damit wohl gegebene Verfahrensfehler ist aber gemäß § 1 LVwVfG i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG jedenfalls dadurch geheilt worden, dass die Antragsgegnerin in Kenntnis und Würdigung der von den Antragstellerin mit dem verfahrenseinleitenden Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 22. Dezember 2020 gegen die Rechtmäßigkeit der Schließungsanordnung vom 16. Dezember 2020 vorgetragenen Argumente an dem klarstellenden Verbot nach erneuter Prüfung festgehalten hat (vgl. z.B. Bay. VGH, Beschluss vom 8. Oktober 2015 – 15 CS 15.1740 –, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 –, NWVBl 2014, 322; OVG Sachsen, Beschluss vom 02. Februar 2012 – F 7 B 278/11 –, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. Januar 1979 – 2 B 268/78 –, AS RP-SL 15, 167; Kallerhoff/Mayen in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 28 Rn. 70).

13

2.3. In materieller Hinsicht sind nach summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG i.V.m. § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO nicht erfüllt.

14

Nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG kann die Schließung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein. Hierzu regelt § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO, dass gewerbliche Einrichtungen, soweit in dieser Verordnung nichts Abweichendes bestimmt ist, für den Kundenverkehr geschlossen sind. Bei dem Betrieb der Antragstellerin handelt es sich um eine gewerbliche Einrichtung, so dass er innerhalb der Geltungsdauer der 14. CoBeLVO grundsätzlich geschlossen sein muss.

15

2.3.1. Die Antragstellerin kann sich nicht auf die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 der 14. CoBeLVO berufen, wonach Abhol-, Liefer- und Bringdienste nach vorheriger Bestellung zulässig sind. Denn ihr derzeitiges Geschäftsmodell beinhaltet gerade keinen Abhol-, Liefer- oder Bringdienst nach vorheriger Bestellung. Ein von der 14. CoBeLVO erlaubter Abholdienst setzt voraus, dass der Kaufvertrag bereits zustande gekommen ist und der Kunde die erworbene Ware selbst beim Gewerbetreibenden abgeholt wird. Dies ist bei dem Geschäftsmodell der Antragstellerin (s. dazu näher die Ausführungen unter 2.3.2.) nicht der Fall, denn ein Kaufvertrag zwischen Kunde und Antragstellerin kommt erst in einer der Filialen zustande.

16

2.3.2. Es spricht jedoch Vieles dafür, dass die Antragstellerin entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO herausfällt, weil ihr Geschäftsmodell als „Großhandel“ zu qualifizieren sein dürfte, der gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 der 14. CoBeLVO von der Schließung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO ausgenommen ist.

17

Eine eigenständige infektionsschutzrechtliche Definition des Begriffs „Großhandel“ findet sich in der 14. CoBeLVO ebenso wenig wie eine Definition des Begriffs „Einzelhandel(sbetrieb)“. Deshalb greift die Kammer zur Erläuterung dieser Begriffe auf die im allgemeinen Geschäftsverkehr gebräuchliche Umschreibung zurück. Nach dem Statistischen Jahrbuch 2019 des Statistischen Bundesamtes zurück (s. https://www.destatis.de/DE/Themen/Querschnitt/Jahrbuch/statistisches-jahrbuch-2019-dl.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 28. Dezember 2020) betreibt Einzelhandel, wer Handelswaren überwiegend an private Haushalte absetzt. Demgegenüber betreibt Großhandel, wer Handelswaren in eigenem Namen für eigene Rechnung oder für fremde Rechnung (Kommissionshandel) überwiegend an andere Abnehmerinnen und Abnehmer als private Haushalte absetzt (z. B. gewerbliche Betriebe, Einzelhändlerinnen und Einzelhändler).

18

In seinen Erläuterungen zur Klassifikation der Wirtschaftszweige beschreibt das Statistische Bundesamt den Begriff Großhandel wie folgt (s. https://www.destatis.de/static/DE/dokumente/klassifikation-wz-2008-3100100089004.pdf, Seite 360):

19

Großhandel umfasst den Wiederverkauf (Verkauf ohne Weiterverarbeitung) von Neu- und Gebrauchtwaren an Einzelhändler, Unternehmen, kommerzielle Nutzer, Körperschaften und berufliche Nutzer oder den Wiederverkauf an andere Großhändler sowie die Handelsvermittlung bzw. den Kaufabschluss auf Rechnung solcher Auftraggeber, auch über das Internet. Die typischen Großhändler sind diejenigen, die Eigentümer der von ihnen gehandelten Waren sind. Dazu zählen beispielsweise Industriezulieferer, Exportfirmen, Importfirmen und Einkaufsgenossenschaften sowie Verkaufsniederlassungen und Verkaufsbüros (keine Ladengeschäfte), die von Hersteller- oder Bergbaueinheiten getrennt von ihren Produktionsanlagen eingerichtet werden, um ihre Produkte zu vermarkten, und die nicht lediglich Bestellungen für Direktlieferungen aus ihren Produktionseinrichtungen abwickeln. Ferner zählen dazu Waren- und Rohstoffmakler, Kommissionäre und Handelsvertreter, die im Namen und auf Rechnung anderer Handel treiben, sowie landwirtschaftliche Einkaufs- und Absatzgenossenschaften.

20

Die Tätigkeit von Großhändlern besteht in der Regel darin, Waren in großen Mengen zusammenzustellen, zu sortieren und zu klassieren, auszupacken, umzupacken und in kleineren Mengen weiter zu verteilen (z. B. Arzneimittel), Waren zu lagern, zu kühlen, auszuliefern und aufzustellen, für ihre Kunden Werbung zu betreiben und Etiketten zu gestalten.“

21

Der Begriff Einzelhandel wird vom Statistischen Bundesamt wie folgt erläutert (https://www.destatis.de/static/DE/dokumente/klassifikation-wz-2008-3100100089004.pdf, Seite 361):

22

Einzelhandel umfasst den Wiederverkauf (Verkauf ohne Weiterverarbeitung) von Neu- und Gebrauchtwaren vor allem an private Haushalte für den privaten Ge- oder Verbrauch, in Verkaufsräumen, einschließlich Warenhäusern, an Ständen, durch Versandhäuser, auch über das Internet, im Straßenhandel und durch Haustürverkauf, durch Verbrauchergenossenschaften, Auktionshäuser usw. Die Einzelhändler erwerben zumeist das Eigentum an den von ihnen gehandelten Waren, zum Teil sind sie aber auch als Handelsvertreter für einen Auftraggeber tätig und verkaufen auf Konsignations- oder auf Kommissionsbasis.

23

Die Handelsvermittlung auf der Einzelhandelsstufe gehört zum Einzelhandel und wird nicht separat nachgewiesen.“

24

Auf diese Abgrenzung des Statistischen Bundesamtes nimmt auch der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages in seiner Kurzinformation vom 15. Juli 2019 (s. https://www.bundestag.de/resource/blob/654234/e8f6727 affada5cfc9f83ba3da97993a/WD-5-066-19-pdf-data.pdf, abgerufen am 28. Dezember 2020) Bezug.

25

In der Rechtsprechung wird die Abgrenzung zwischen Groß- und Einzelhandel ähnlich vorgenommen (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1989 – I ZR 184/88 –, BeckRS 1989, 31065541, Rn. 21 und BAG, Urteil vom 25. Januar 2006 – 4 AZR 622/04 –, NJOZ 2007, 1644, Rn. 23 f.: der Großhändler hat die Aufgabe, Handelswaren und sonstige Leistungen zu beschaffen und an Wiederverkäufer, Weiterverarbeiter, gewerbliche Verwender oder Großverbraucher abzusetzen).

26

Hiervon ausgehend dürfte das Geschäftsmodell der Antragstellerin dem eines Großhändlers entsprechen. Das Unternehmen der Antragstellerin ist Teil der „AUTO1 Group“, die aus den drei Plattformen „wirkaufendeinauto.de“, „AUTO1.com“ und „Autohero“ besteht. Möchte ein Kunde sein gebrauchtes Kraftfahrzeug veräußern, kann er auf der Internetseite von „www.wirkaufendeinauto.de“ die Daten seines Fahrzeugs in ein Online-Formular eingeben und Fotos von diesem hochladen. Anschließend erhält er einen vorläufigen Ankaufspreis. Gleichzeitig wird der Kunde gebeten, möglichst bald einen Termin bei einer der zahlreichen Filialen zu vereinbaren. Bei diesem Termin gleichen die Mitarbeiter der Antragstellerin das Fahrzeug mit den Angaben, die zuvor auf „www.wirkaufendeinauto.de“ vom Kunden gemacht wurden, ab und fotografieren alle Details des Autos. Gegebenenfalls nehmen die Mitarbeiter eine Probefahrt vor; nach dem Hygienekonzept der Antragstellerin erfolgt diese stets ohne den Kunden. Kommt ein Kaufvertrag zustande, kann der Kunde sein Fahrzeug direkt abgeben. Die Antragstellerin vermittelt das erworbene Gebrauchtfahrzeug über das Portal „Auto1.com“ sofort weiter. Die Übergabe der erworbenen Gebrauchtwagen findet nicht in den Räumen der Antragstellerin statt. „Auto1.com“ ist ein Online-Business-to-Business (B2B) Marktplatz für den An- und Verkauf von Gebrauchtwagen, d.h. „Auto1.com“ unterhält Geschäftsbeziehungen zu anderen gewerblichen Händlern, nicht aber zu Konsumenten (Business-to-Consumer, B2C). Ferner vertreibt das Online-Autohaus über das 2016 gegründete Portal „Autohero“ selbst Gebrauchtwagen an den Endverbraucher im Wege des B2C-Modells (s. dazu näher https://flotte. de/rss/1/341608/expansion-im-online-handel-auto1-group-will-retailgeschaft-ausbauen.html).

27

Die Antragstellerin selbst betreibt also ein C2B (Consumer-to-Business)-Geschäftsmodell, indem sie als gewerblicher Händler Gebrauchtwaren von Endverbrauchern ankauft und diese auf der Internet-Plattform von „Auto1.com“ an Gewerbetreibende mit einem Preisaufschlag wieder verkauft (vgl. https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/re-commerce-121806; s. auch https://www.oberlo.de/blog/was-ist-e-commerce zu den verschiedenen Arten des E-Commerce). Die Antragstellerin dürfte daher als Großhändlerin anzusehen sein. Denn die Abgrenzung der beiden Begriffe Großhandel und Einzelhandel erfolgt, nicht danach, von wem der Händler die Waren erworben hat, sondern danach, an wen er die Waren weiterveräußert. Dies ist im Falle der Antragstellerin mit dem ebenfalls der „AUTO1 Group“ angehörenden Unternehmen „Auto1.com“ aber unzweifelhaft ein Gewerbetreibender und nicht ein Endverbraucher.

28

Dürfte daher die Antragstellerin aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 Satz 1 der 14. CoBeLVO herausfallen, bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Schließungsanordnung. Deshalb muss die Interessenabwägung hier zugunsten der Antragstellerin ausfallen.

29

Die Kammer ist sich dessen bewusst, dass das gefundene voraussichtliche Ergebnis zu einer Privilegierung des C2B-Geschäftsmodells gegenüber dem B2C-Geschäftsmodell führt. Dies hat der Verordnungsgeber aber offensichtlich in Kauf genommen. Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung kann darin nicht gesehen werden (ausführlich zur Ungleichbehandlung im Bereich des Infektionsschutzes s. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 9. November 2020 – 6 B 11345/20.OVG –, juris).

30

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die Antragstellerin gerichtlich festgestellt haben möchte, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war, hat sie hierauf keinen Anspruch. Eine derartige gerichtliche Entscheidung über den Umfang der Kostentragungspflicht ist nur dann möglich, wenn das Gericht auch über die Kostentragungspflicht selbst entscheidet. Die im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffene Kostenentscheidung enthält jedoch keine Entscheidung über die Kostentragungspflicht in Bezug auf das Widerspruchsverfahren. Zwar sind gemäß § 162 Abs. 1 VwGO Kosten des Verfahrens nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das gerichtliche Verfahren ein Vorverfahren erfordert. Der Begriff des Vorverfahrens i.S.d. § 162 VwGO wird durch die Vorschriften der §§ 68 ff VwGO bestimmt. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO bedürfen lediglich die Anfechtungsklage und die Verpflichtungsklage des Vorverfahrens. Der Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO bedarf eines solchen Vorverfahrens indessen nicht (vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 15. September 2000 – 4 ZEO 167/98 –, NVwZ-RR 2001, 205; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. Mai 1989 – 13 B 27/89 –, DÖV 1990, 159; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rn. 1105).

31

Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz – GKG –. Eine Reduzierung des Streitwerts im Hinblick auf den Eilrechtsschutz war wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht angezeigt (Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs).