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Gericht:Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz 6. Senat
Entscheidungsdatum:29.05.2019
Aktenzeichen:6 A 10204/19
ECLI:ECLI:DE:OVGRLP:2019:0529.6A10204.19.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1 Abs 3 S 1 KredWG, § 2 Abs 1 Nr 6 GwG 2017

Verpflichtung von Beteiligungs- und Holdinggesellschaften zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten

Leitsatz

Beteiligungs- und Holdinggesellschaften sind Finanzunternehmen im Sinne von § 2 Abs 1 Nr 6 GWG (juris: GwG 2017) i.V.m. § 1 Abs 3 S 1 KWG (juris: KredWG) und als solche grundsätzlich zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten verpflichtet.(Rn.19)

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Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend VG Trier, 21. September 2017, Az: 2 K 6251/17.TR, Urteil

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Trier vom 21. September 2017 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung der Klägerin zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten.

2

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hat zwei Tochtergesellschaften, an denen sie jeweils sämtliche Anteile hält. Bei den Tochtergesellschaften handelt es sich um die A GmbH sowie die B GmbH. Die A GmbH war bereits im Jahr 2012 – vor der Klägerin – gegründet worden. Die Anteile an der A GmbH erhielt die Klägerin (damals noch als C UG) im August 2014 durch Einbringung im Rahmen eines qualifizierten Anteilstausches. Die Anteile an der B GmbH erhielt die Klägerin im Rahmen der Gründung dieser Gesellschaft. Beide Tochtergesellschaften haben eine Erlaubnis gemäß dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Weitere Tätigkeiten werden nicht ausgeübt.

3

Mit Bescheid vom 18. November 2016 ordnete der Beklagte gegenüber der Klägerin an, innerhalb einer näher bezeichneten Frist „die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten mit beigefügtem Formular […] anzuzeigen oder alternativ einen ausführlich begründeten Antrag auf Befreiung von der Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten zu stellen“. Zugleich wurde für den Fall, dass die Klägerin die angeforderten Unterlagen innerhalb der genannten Frist nicht einreiche, ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 € angedroht. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin sei zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten verpflichtet, weil sie ein Finanzunternehmen im Sinne des Geldwäschegesetzes sei, da sie Beteiligungen an Tochtergesellschaften halte.

4

Der hiergegen eingelegte Widerspruch – zu dessen Begründung die Klägerin im Wesentlichen geltend machte, sie sei kein Finanzunternehmen im Sinne des Geldwäschegesetzes, da sie keine Beteiligungen erwerbe, was nach der gesetzlichen Definition des Finanzunternehmens aber erforderlich sei – wurde mit der Begründung zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 6. April 2017), durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz (2002) seien in die für den Begriff des Finanzunternehmens maßgebliche Regelung des Kreditwesengesetzes die Wörter „und zu halten“ eingefügt worden. Damit sei klargestellt worden, dass auch das bloße Halten einer Beteiligung von der Bestimmung umfasst werde. Die Anordnung sei erforderlich und angemessen. Mit dem Bescheid sei der Klägerin eine Alternative zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten aufgezeigt worden, nämlich einen Antrag auf Befreiung von der diesbezüglichen Verpflichtung zu stellen.

5

Die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen und ausgeführt, die Klägerin gehöre zum Kreis der nach dem Geldwäschegesetz verpflichteten Unternehmen. Sie sei ein Finanzunternehmen im Sinne der einschlägigen Vorschriften. Tatbestandsausfüllend sei nicht nur der Erwerb, sondern auch das bloße Halten einer Beteiligung. Der Gesetzgeber habe dies durch die Einfügung der Worte „und zu halten“ klargestellt. Dem Wortlaut nach falle jede Holding-Gesellschaft unter den Tatbestand des Beteiligungs-Erwerbs, deren Haupttätigkeit darin bestehe, Beteiligungen zu erwerben oder zu halten.

6

Mit ihrer durch den Senat zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, die unzutreffende Anwendung des Geldwäschegesetzes durch den Beklagten verletze ihre Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 12 Abs. 1 GG. Sofern das Gesetz so auszulegen sei, dass sie davon erfasst und als Finanzunternehmen anzusehen sei, greife es ohne Rechtfertigung in den Schutzbereich dieser Grundrechte ein. Sie sei kein Finanzunternehmen, da sie keine Beteiligungen erwerbe. Sie betreibe keinen Handel mit Beteiligungen. Es bestünden lediglich Beteiligungsverhältnisse im Rahmen des Haltens und Verwaltens von Anteilen an Kapitalgesellschaften. Auch nach Sinn und Zweck des Geldwäschegesetzes seien die Voraussetzungen bei ihr nicht erfüllt. Das Gesetz solle verhindern, dass Unternehmen für Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung missbraucht würden. Diese Gefahr bestehe in ihrem Fall nicht. Die Tochtergesellschaften betrieben transparente Geschäfte im Gereich der Arbeitnehmerüberlassung. Diese Geschäfte unterlägen der Überprüfung und beschränkten sich räumlich auf das Inland. Sie selbst habe mit Ausnahme der Tochtergesellschaften keine Vertragspartner, weshalb sie im Rahmen ihres operativen Geschäfts nicht Betroffene des Geldwäschegesetzes sein könne. Ihre Struktur habe allein steuerliche Gründe. Ein Finanzunternehmen erfordere eine Art Eigenhandelsabsicht und somit eine Handelsabsicht mit dem Zweck des gegebenenfalls kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand, die darauf abziele, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu erzielen. Im Hinblick auf die damit verbundenen Nachteile finanzieller und wirtschaftlicher Art sei die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten nur gerechtfertigt, wo auch tatsächlich Handel mit Beteiligungen betrieben werde.

7

Die Klägerin beantragt,

8

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Trier vom 21. September 2017 den Bescheid des Beklagten vom 18. November 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2017 aufzuheben.

9

Der Beklagte beantragt,

10

die Berufung zurückzuweisen.

11

Er trägt vor, die Systematik des Geldwäschegesetzes sehe vor, bestimmte Gruppen von Unternehmen grundsätzlich zu verpflichten. Das Gesetz verfolge einen risikobasierten Ansatz und ermögliche Ausnahmen für Unternehmen, bei welchen ein geringes Geldwäscherisiko bestehe. Auch bei Finanzunternehmen, die eine Beteiligung hielten, bestehe grundsätzlich eine Gefahr, zur Geldwäsche missbraucht zu werden. Die Regelung sei verfassungsgemäß. Durch die Öffnungsklausel werde eine flexible Handhabung des Geldwäschegesetzes ermöglicht, die den individuellen Bedürfnissen der verschiedenen Adressaten des Gesetzes in Abhängigkeit von der Art der betriebenen Geschäfte und der Größe des jeweiligen Geschäftsbetriebs Rechnung trage.

12

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vorgelegten Behördenakten verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe

13

Die Berufung ist unbegründet.

14

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid des Beklagten vom 18. November 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

15

Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 51 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG –) in der im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsverhandlung geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23. Juni 2017 (BGBl. I S. 1822). Das Geldwäschegesetz ist in dieser aktuellen Fassung anwendbar, denn der angefochtene Ausgangsbescheid ist zwar als (einmalige) Anordnung formuliert („die Bestellung eines Geldwäschebeauftragten […] hier anzuzeigen“). Gleichwohl handelt es sich aus der nach den §§ 133, 157 BGB maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. März 2017 – 10 C 3/16 –, BVerwGE 158, 199, juris Rn. 13 m.w.N.) inhaltlich um einen pflichtenkonkretisierenden Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, denn die fortdauernde Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten folgt für die verpflichteten Unternehmen bereits unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung in § 7 GWG (vgl. wie hier zu weiteren unmittelbar aus dem GWG folgenden Pflichten BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. November 2018 – 1 BvR 1335/18 –, NVwZ NVwZ 2019, 302 [303]). Der Inhalt und die Reichweite dieser Verpflichtung bemessen sich folglich nach der jeweils aktuellen Gesetzesfassung. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides ist dementsprechend die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung maßgeblich (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 7. November 2018 – 7 C 18.18 – NVwZ-RR 2019, 456 Rn. 15 m.w.N. aus der st. Rspr. zum maßgeblichen Zeitpunkt bei Dauerverwaltungsakten).

16

Gemäß der nach alledem anwendbaren aktuellen Fassung des § 51 Abs. 2 Satz 1 GWG können die Aufsichtsbehörden im Rahmen der ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben die geeigneten und erforderlichen Maßnahmen und Anordnungen treffen, um die Einhaltung der in dem Geldwäschegesetz und der in aufgrund dieses Gesetzes ergangenen Rechtsverordnungen festgelegten Anforderungen sicherzustellen. Da zwischen den Beteiligten die unmittelbar aus § 7 Abs. 1 Satz 1 GWG folgende Pflicht der Klägerin zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten umstritten ist, war die Aufforderung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten eine Maßnahme, zu der § 51 Abs. 2 Satz 1 GWG grundsätzlich ermächtigt und befugt.

17

Soweit der Ausgangsbescheid unter Nr. 1 seines verfügenden Teils darüber hinaus – unter Androhung eines Zwangsgeldes in Nr. 2 des Bescheides – zunächst angeordnet hatte, „alternativ einen ausführlich begründeten Antrag auf Befreiung von der Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten zu stellen“, hat der Beklagte in seinem Widerspruchsbescheid vom 6. April 2017 klargestellt, dass damit lediglich „eine Alternative zu dieser Verpflichtung aufgezeigt“ werden sollte (vgl. S. 4 des Widerspruchsbescheids). Demnach handelt es sich bei der Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen für die Prüfung einer etwaigen Befreiung in der nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO maßgeblichen Gestalt, die der Bescheid durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat, nicht um eine weitere zwangsgeldbewehrte Anordnung, sondern lediglich um einen Hinweis auf die Befreiungsmöglichkeit.

18

Mit diesem Inhalt ist der Bescheid rechtmäßig.

19

Die Klägerin hat gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GWG einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen (1.). Weder die gesetzliche Regelung in §§ 51, 7 GWG noch deren Auslegung und Anwendung verletzen die Klägerin in ihren Grundrechten (2.).

20

1. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GWG haben Verpflichtete nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, 6, 7, 9 und 15 GWG einen Geldwäschebeauftragten auf Führungsebene sowie einen Stellvertreter zu bestellen.

21

Die Klägerin muss danach einen Geldwäschebeauftragten bestellen, denn sie ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG sind Verpflichtete im Sinne des Geldwäschegesetzes Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 Kreditwesengesetz – KWG –, die nicht unter § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 4 GWG fallen und deren Haupttätigkeit einer der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG genannten Haupttätigkeiten entspricht. Nach dieser kreditwesenrechtlichen Vorschrift sind unter anderem solche Finanzunternehmen Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, „Beteiligungen zu erwerben und zu halten“ (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG).

22

Die Klägerin – die nicht unter § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 4 GWG fällt und kein Institut und keine Kapitalverwaltungsgesellschaft oder extern verwaltete Investmentgesellschaft ist – ist ein solches Finanzunternehmen. Ihre Haupttätigkeit besteht darin, Beteiligungen zu halten (a), die sie im Rahmen der Gründung einer Tochtergesellschaft bzw. eines qualifizierten Anteilstausches erhalten, also erworben hat (b). Auf weitere Kriterien – wie etwa den Erwerb von Beteiligungen mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges – kommt es für das Vorliegen eines Finanzunternehmens im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG nicht an (c).

23

a) Die Klägerin hält – als einzige Tätigkeit und damit als Haupttätigkeit – Beteiligungen im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG.

24

Unter „Beteiligung“ wurde in der Rechtsprechung jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten auf Zeit aufgrund gesellschaftsrechtlicher oder vergleichbarer Absprachen verstanden, die mit dem Ziel einer mehr oder weniger engen wirtschaftlichen Verbindung mit dem Beteiligungspartner vorgenommen wird (vgl. BFH, Urteil vom 26. Oktober 2011 – I R 17/11 –, BeckRS 2012, 94428 Rn. 15 m.w.N.). Nach der durch Gesetz vom 28. August 2013 (BGBl. S. 3395) neu eingefügten Verweisungsnorm ist für den Begriff der Beteiligung nunmehr § 1 Abs. 35 KWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Nr. 35 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 maßgeblich: Danach ist „Beteiligung“ eine Beteiligung im Sinne des Artikels 17 Satz 1 der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen oder das direkte oder indirekte Halten von mindestens 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen (s. zur Anwendbarkeit von § 1 Abs. 35 KWG auch Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl. 2016, § 1 Rn. 231; Becker, ZIP 29 (2018), S. 1379 [1381] m.w.N.).

25

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hat zwei Tochtergesellschaften – die A GmbH sowie die B GmbH –, an denen sie jeweils sämtliche Anteile hält. Sie erfüllt damit die Voraussetzung des Haltens von Beteiligungen.

26

b) Die Klägerin hat die von ihr gehaltenen Anteile an den Tochtergesellschaften „erworben“ im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG.

27

Ein Erwerb im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG ist – anders als nach dem Erwerbsbegriff des § 8b Abs. 7 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4144 – KStG 2002 –) (s. zu diesem Rengers, in: Blümich, KStG, 146. EL 2019, § 8b Rn. 451 und sogleich unten c)) – nicht nur ein abgeleiteter Erwerb, also nicht nur ein solcher, der auf einen Veräußerungsvorgang zurückzuführen ist und durch einen Übertragungsakt von einem Dritten erfolgt. Der Ausdruck „Erwerb“ ist in dieser Hinsicht neutral; er bezeichnet im üblichen Sprachgebrauch im Ausgangspunkt den (dinglichen) Vorgang der Erlangung eines Gegenstandes oder eines Rechtes (vgl. z.B. § 929 BGB: „[…] dem Erwerber“). § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG differenziert also in seinem Wortlaut nicht danach, auf welchem Weg die gehaltenen Anteile erworben wurden. Es ist daher jedenfalls auch der Erwerb der gehaltenen Beteiligungen durch Gründung von Tochtergesellschaften bzw. der Erwerb im Rahmen einer Umstrukturierung des Unternehmens erfasst (vgl. auch zur Gründung als Erwerb Schwennicke, in: ders./Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, § 1 Rn. 178 a.E.).

28

Die Klägerin hat ihre Anteile an der A GmbH im Rahmen einer Erhöhung ihres Stammkapitals von 200,00 € auf 25.200,00 € durch Einbringung und Abtretung von Herrn M erhalten, der im Gegenzug einen nominell entsprechenden Geschäftsanteil (entsprechend 25.000,00 €) an der Klägerin erhielt (sog. Anteilstausch, vgl. dazu den notariellen Vertrag vom 13. August 2014 unter IV.1. und 2.). Die von ihr gehaltenen Anteile an der A GmbH (damals: D GmbH) hat die Klägerin, damals noch als C UG, im Rahmen der Gründung dieser Gesellschaft als Gegenleistung für die von ihr geleistete Einlage (25.000,00 €) erhalten (§ 4 Abs. 2 des notariellen Vertrags vom 19. Mai 2014). In beiden Fällen sind die Beteiligungen daher „erworben“ worden im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG.

29

c) Nach alledem ist die Klägerin ein Finanzunternehmen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG, weil ihre Haupttätigkeit darin besteht, die erworbenen Anteile zu halten. Auf weitere Kriterien, wie den Erwerb von Beteiligungen mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges, das fortlaufende Handeln mit Beteiligungen, den Erwerb von Beteiligungen zu Anlagezwecken oder ein unternehmerisches Tätigwerden über die bloße Verwaltung des Beteiligungsbesitzes hinaus, kommt es für das Vorliegen eines Finanzunternehmens im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG nicht an (vgl. auch Rundschreiben des BAKred vom 23. Dezember 1999 I 5 – 21 – 14/98; Streck, KStG 9. Auflage 2018, § 8b Rn. 183; Schwennicke, in ders./Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, § 1 Rn. 179). Vielmehr fallen grundsätzlich auch reine Holding- und Beteiligungsgesellschaften unter § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG. Die Norm erfordert nicht, dass das Unternehmen seinen Beteiligungsbesitz fortwährend am Markt „umschlägt“ und dass es sich bei jenem Beteiligungsbesitz um seiner Art nach „typischerweise“ handelbaren Aktienbesitz handelt (vgl. BFH, Urteil vom 26. Oktober 2011 – I R 17/11 –, BeckRS 2012, 94428 Rn. 15 m.w.N.; Binnewies, in: Streck, KStG 9. Auflage 2018, § 8b Rn. 183; Gosch, KStG, 3. Aufl. 2015, § 8b Rn. 563 [„gewollt weite[s] Begriffsverständnis“]).

30

Der Gesetzgeber hat dieses weite – zuvor in Rechtsprechung und Literatur umstrittene (vgl. die Nachweise bei Schwennicke, in: ders./Auerbach, KWG, 3. Aufl. 2016, § 1 Rn. 176) – Verständnis bekräftigt, indem er durch das Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 21. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3610) nach dem Wort „erwerben“ die Wörter „und zu halten“ eingefügt hat. Hierdurch sollte ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs die „bislang schon vorherrschende Auffassung“ nachvollzogen werden, „dass auch das Halten einer Beteiligung nach ihrem Erwerb von der Bestimmung erfasst wird“; die Ergänzung – so die Begründung des Gesetzentwurfs – sollte somit „allein klarstellenden Charakter“ haben (BT-Drucks. 15/3641, S. 36). Der Zusatz „und zu halten“ stellt also trotz der im Ausgang kumulativen Formulierung („und“) keine tatbestandliche Einschränkung dar, sondern eine Erweiterung, indem der Gesetzgeber damit verdeutlicht, dass die erworbenen Beteiligungen nicht begriffsnotwendig wieder veräußert werden müssen, sondern dass vielmehr auch solche Unternehmen erfasst sind, die ihre zuvor erworbenen Beteiligungen über einen längeren Zeitraum halten.

31

Vor dem Hintergrund dieser Gesetzesentwicklung hat sich auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung dem weiten Begriffsverständnis im Rahmen der Auslegung steuerrechtlicher Regelungen (konkret: § 8b Abs. 7 KStG 2002), die ihrerseits ebenfalls auf die Legaldefinition des Finanzunternehmens in § 1 Abs. 3 KWG verweisen bzw. verwiesen, trotz rechtspolitischer Kritik (vgl. zu dieser BFH, Urteil vom 14. Januar 2009 – I R 36/08 –, DStR 2009, 635 [636]) angeschlossen (vgl. BFH, Urteil vom 26. Oktober 2011 – I R 17/11 –, BeckRS 2012, 94428 Rn. 15 und Beschlüsse vom 12. Oktober 2010 – I B 82/10 – BeckRS 2010, 25016645BFH und vom 15. Juni 2009 – I B 46/09 –, BeckRS 2009, 25015536 sowie Urteil vom 14. Januar 2009 – I R 36/08 –, BFHE 224, 242 = DStR 2009, 635 [636]).

32

Soweit der Bundesfinanzhof den Erwerb von Anteilen im Rahmen der Gründung von Vorratsgesellschaften von der Regelung des § 8b Abs. 7 KStG 2002 gleichwohl ausgenommen hat, beruhte dies ausdrücklich nicht auf einer einschränkenden Auslegung des Begriffs des Finanzunternehmens im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG, sondern auf einer Auslegung der steuerrechtlichen Verweisungsnorm in § 8b Abs. 7 KStG 2002 (vgl. BFH, Urteil vom 3. 5. 2006 – I R 100/05 –, DStR 2006, 1698: „[…] fehlt es an den tatbestandlichen Voraussetzungen von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG 2002 deswegen, weil die Klägerin die in Rede stehenden Anteile an den Vorratsgesellschaften nicht zum Zwecke des kurzfristigen Eigenhandelserwerbs ‘erworben’ hat. Erwerb von Anteilen i. S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG 2002 ist in erster Linie ein solcher, der auf einen Veräußerungsvorgang zurückzuführen ist“; im Anschluss daran auch BFH, Urteil vom 15. Juni 2016 – I R 64/14 –, NZG 2016, 1357 [1358], Rn. 12; s. auch näher zum Begriff des Anteilserwerbs mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges gem. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG 2002 Rengers, in: Blümich, KStG, 146. EL 2019, § 8b Rn. 451 m.w.N.: Anteilserwerb durch Kauf, Tausch, tauschähnl. Geschäfte oder Einlagen).

33

Für den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes ist nach dessen Sinn und Zweck eine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzunternehmens bzw. des Erfordernisses des „Erwerbs und Haltens von Beteiligungen“ nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG dagegen nicht geboten.

34

Insbesondere ist unter dem Blickwinkel des Geldwäschegesetzes – nach dessen Verweisungsnorm in § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG das Finanzunternehmen lediglich eine dem § 1 Abs. 3 Satz 1 KWG „entsprechende“ Haupttätigkeit verfolgen muss – nicht erforderlich, dass das Finanzunternehmen über den (ersten) Erwerb und das Halten von Beteiligungen weitergehend einen Handel mit Beteiligungen betreibt.

35

Im Gegenteil enthält § 7 GWG im Ausgangspunkt einen bewusst weiten Adressatenkreis, mit dem gefährdete Bereiche erschlossen und damit die Effektivität von Geldwäsche- und Terrorismusfinanzierungsbekämpfung gesteigert werden soll (vgl. Herzog, GWG, 3. Auflage 2018, § 7 Rn. 1). Es besteht daher kein Anlass, Beteiligungsgesellschaften wie die Klägerin von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes auszuschließen. Auch bei reinen Beteiligungsgesellschaften ist zur Überzeugung des Senats nicht von vornherein jedes Geldwäscherisiko auszuschließen, wenngleich es im Einzelfall geringer sein mag als bei anderen Gesellschaften.

36

Soweit die Klägerin einwendet, Beteiligungsgesellschaften wie sie betrieben keine operativen Geschäfte mit Dritten, greift dies zu kurz. Denn auch ohne eine operative Tätigkeit können im Falle einer Beteiligungsgesellschaft z.B. im Wege der Gewinnausschüttung (vgl. nur § 29 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG –) im Verhältnis zwischen Tochter- und Muttergesellschaft Kapitalflüsse stattfinden, was zumindest die Möglichkeit eines „Layering“ und der „Integration“ von aus illegalen Aktivitäten stammenden Geldern (vgl. insoweit zu den Phasen der Geldwäsche Figura, in: Herzog, Geldwäschegesetz 3. Auflage 2018, § 1 Rn. 9) eröffnet.

37

Überdies birgt auch bereits der einmalige Erwerb von Beteiligungen im Rahmen der Umstrukturierung eines Unternehmens ein gewisses Geldwäsche-Risiko. Denn auch in diesem Zusammenhang findet – wie das Beispiel der Klägerin zeigt – ein Kapitalfluss von oder zu dem betroffenen Unternehmen statt. So floss im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligungen der Klägerin an der ersten Tochtergesellschaft (D GmbH) Kapital (25.000,00 €) von Herrn M an die Klägerin, im Falle der zweiten Tochtergesellschaft (B GmbH) floss Kapital von der Klägerin (25.000,00 €) an die neu gegründete Tochtergesellschaft. Wenngleich das Risiko der Geldwäsche in einer solchen Konstellation aufgrund der geringeren Zahl an Transaktionen quantitativ geringer sein mag als im Falle eines fortwährenden Handels mit Beteiligungen, so ist es doch keineswegs ausgeschlossen, sondern vielmehr auf allen Stufen (Placement/Layering/Integration bzw. Recycling) grundsätzlich vorhanden. Anders als im Falle der einkommensteuerrechtlichen und daher auf einen begrenzten Zeitraum bezogenen Regelung in § 8b Abs. 7 KStG 2002 beschränkt sich das zu erfassende Geldwäscherisiko bei Finanzunternehmen insofern nicht von vornherein auf Vorgänge, die innerhalb eines eng umrissenen Zeitraums stattfinden.

38

Unabhängig von diesen teleologischen Erwägungen steht einer einschränkenden Auslegung von § 1 Abs. 3 KWG im Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes auch entgegen, dass der Gesetzgeber seit der (Wieder-)Einfügung der Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten in das Geldwäschegesetz die Verweisungsnorm in § 2 Abs. 6 GWG trotz rechtspolitischer Kritik bewusst in der aktuell geltenden Fassung belassen und den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes im Hinblick auf Finanzunternehmen – auch in Bezug auf reine Industrieholding- und Beteiligungsgesellschaften – trotz rechtspolitischer Kritik uneingeschränkt beibehalten hat.

39

Die Verpflichtung von Unternehmen zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten war wiederholten Änderungen unterworfen (vgl. den Überblick bei Häberle, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 223. EL Jan. 2019, § 7 GWG Rn. 1). Seit dem Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2959) verfolgt der Gesetzgeber im Hinblick auf die Bestellung von Geldwäschebeauftragten (wieder) einen umfassenden Ansatz, wonach diese Verpflichtung grundsätzlich auf einen weiten Kreis von Unternehmen erstreckt wird, die im Einzelfall wiederum von der Verpflichtung befreit werden können. In der Begründung des damaligen Gesetzentwurfs (2011) wurde zur Regelung des Geldwäschebeauftragten (damals noch in § 9 GWG) ausgeführt, die im Geldwäschebekämpfungsgesetz auf Druck einzelner Interessengruppen von Verpflichteten vorgenommene „deregulierende“ Streichung dieser organisatorischen Verpflichtung zulasten der Anfälligkeit eines Unternehmens für Geldwäsche habe sich nicht bewährt. Es sei nicht sinnvoll, Selbstverpflichtete mit komplexer Arbeitsteilung, die auf dem Weltmarkt aktive Großunternehmen mit mehreren tausend Mitarbeitern umfassen könnten, von dieser organisatorischen Verpflichtung schrankenlos zu entbinden, zumal nach Absatz 4 die zuständigen Behörden im Einzelfall risikobasiert, etwa durch Einzelmaßnahmen oder Allgemeinverfügungen, bestimmen könnten, dass Verpflichtete bestimmter Geschäftsfelder mit kleiner Geschäfts- bzw. Betriebsgröße von der Bestellung eines Geldwäschebeauftragten absehen könnten (BT-Drucks. 17/6804, S. 32). Um das Einschleusen inkriminierter Gelder in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zu verhindern, bedürfe es des aktiven Ergreifens von Präventionsmaßnahmen durch betriebsinterne Maßnahmen (BT-Drucks. 17/6804, S. 33).

40

Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur jüngsten Änderung des Geldwäschegesetzes aus Anlass der Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen vom 23. Juni 2017, BGBl. I S. 1822) wurde von Seiten des Bundesrats im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG gebeten, „im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, welche konkreten Tätigkeiten aus dem nichtregulierten Finanzbereich den Vorschriften zur Geldwäscheprävention unterworfen werden sollen und eine Begriffsbestimmung in das Geldwäschegesetz aufzunehmen, anhand derer Verpflichtete und Aufsichtsbehörden den Kreis der Normadressaten rechtssicher erkennen können“; zur Begründung wurde ausgeführt, der Verweis auf § 1 Abs. 3 KWG führe zu keinem sinnvollen, das Geldwäscherisiko der betreffenden Tätigkeiten angemessenen Ergebnis. So sei es beispielsweise nicht nachvollziehbar, warum reine Industrie-Holdinggesellschaften als Finanzunternehmen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG den geldwäscherechtlichen Kundensorgfaltspflichten unterworfen würden (BT-Drucks. 18/11928, S. 3). In der Gegenäußerung der Bundesregierung wurde ausgeführt, diese prüfe auf Anregung des Bundesrates eine Überarbeitung der Begriffsbestimmung des Finanzunternehmens; der Verweis auf § 1 Abs. 3 KWG sei überarbeitungsbedürftig (BT-Drucks. 18/11928, S. 21). Auch von Seiten der Verbände wurde die Verweisung auf § 1 Abs. 3 KWG kritisiert, so beispielsweise in einer Stellungnahme des Bundesverbands der Deutschen Industrie e.V. (BDI) vom 20. April 2017, Dok.-Nr. D 0868 (vgl. dort insbes. S. 4 ff.) und des Deutschen Industrie- und Handelskammertags (DIHK) vom 30. Dezember 2016 (dort S. 5 f.).

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Trotz dieser rechtspolitischen Kritik erfolgte letztlich keine Änderung der Regelung. Im Gegenteil wurde in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Finanzausschusses vom 17. Mai 2017 vorgeschlagen, die Verweisungsnorm in § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG unverändert zu belassen (BT-Drucks. 18/12405, S. 18). Ergänzend wurde als Begründung festgehalten, die Koalitionsfraktionen der CDU/CSU und SPD hätten darauf hingewiesen, die Bundesregierung habe dem Bundesrat eine Prüfung der Überarbeitung der Begriffsbestimmung der Finanzunternehmen zugesagt. Das Problem sei „sehr komplex“. Seine Lösung bedürfe daher „vertiefter Prüfung und schließlich der Abstimmung mit den Ländern“. Eine Änderung der Definition werde daher „im nächsten Gesetzgebungsverfahren angestrebt“.

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Für die anstehende Umsetzung der Fünften EU-Geldwäscherichtlinie wird rechtpolitisch erneut ein Bedarf nach Änderung der Verweisung in § 2 Abs. 1 Nr. 6 GWG auf § 1 Abs. 3 KWG geäußert, so etwa in einer Stellungnahme des Deutschen Aktieninstituts e.V. (DAI) vom 6. November 2018, in welcher empfohlen wird, reine Holdinggesellschaften aus dem Kreis der Verpflichteten nach § 2 GWG auszunehmen (ebd., S. 2). Bislang ist eine Änderung indessen nicht erfolgt.

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Der Senat ist nach alledem nicht dazu berufen, eine etwaige diesbezügliche rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers vorwegzunehmen. Es ist – entgegen einer in der Literatur geäußerten Auffassung (vgl. Becker, in: ZIP 29 [2018], S. 1379 [1389]) – unter dem Blickwinkel der Gewaltengliederung und den daraus folgenden funktionellen Grenzen gerichtlicher Verwaltungskontrolle nicht Aufgabe des Senats, eine Gesetzesänderung, von der der Gesetzgeber in Kenntnis rechtpolitischer Kritik bewusst abgesehen hat, mithilfe einer teleologischen Reduktion der Vorschrift gleichsam auf der Ebene der Gesetzesanwendung durchzuführen.

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2. Die geltend gemachten Grundrechtsverletzungen bestehen nicht.

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Zwar greift § 7 Abs. 1 GWG mit der Verpflichtung der betroffenen Unternehmen, einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen, regelnd in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG ein.

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Der Eingriff ist aber gerechtfertigt. Die Regelung dient nach der Konzeption des Gesetzgebers – wie bereits dargelegt – der Verhinderung des Einschleusens inkriminierter Gelder in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf durch betriebsinterne Maßnahmen (vgl. BT-Drucks. 17/6804, S. 33) und damit gewichtigen Gemeinwohlbelangen. Für eine Unverhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung bestehen keine Anhaltspunkte; dies gilt insbesondere angesichts dessen, dass gemäß § 7 Abs. 2 GWG die Aufsichtsbehörde einen Verpflichteten von der Pflicht, einen Geldwäschebeauftragten zu bestellen, befreien kann, wenn sichergestellt ist, dass (1.) die Gefahr von Informationsverlusten und -defiziten aufgrund arbeitsteiliger Unternehmensstruktur nicht besteht und (2.) nach risikobasierter Bewertung anderweitige Vorkehrungen getroffen werden, um Geschäftsbeziehungen und Transaktionen zu verhindern, die mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen.

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Vor diesem Hintergrund vermag der Senat auch keine Grundrechtsverletzung durch die Auslegung und Anwendung der §§ 51, 7 GWG festzustellen. Nach dem verfassungsprozessualen Grundsatz der materiellen Subsidiarität (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2018 – 2 BvR 882/17 –, juris Rn. 11 m.w.N.) ist die Klägerin gehalten, das ihr Mögliche zu tun, um eine etwaige Grundrechtsverletzung zu verhindern oder zu beseitigen. Dazu gehört auch, eine Befreiung von der Verpflichtung zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten gemäß § 7 Abs. 2 GWG zu beantragen und der Behörde die zur Einschätzung des individuellen Geldwäscherisikos notwendigen Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, damit diese über eine etwaige Befreiung entscheiden kann (vgl. entspr. zum Erfordernis der Stellung eines Befreiungsantrags z.B. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. August 2010 – 1 BvR 2002/10 –, juris Rn. 23).

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Die behördliche Entscheidung nach § 7 Abs. 2 GWG ist eine Ermessensentscheidung („kann […] befreien, wenn […]“). Da nach der Konzeption des Gesetzgebers die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten bereits unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung in § 7 Abs. 1 GWG folgt, stellt die Ermessensentscheidung in § 7 Abs. 2 GWG nach ihrem systematischen Zusammenhang mit § 7 Abs. 1 GWG einen eigenständigen Verwaltungsakt dar, der einen Antrag des Unternehmens erfordert, damit ein Verwaltungsverfahren überhaupt eröffnet wird (vgl. § 9 VwVfG). Die Klägerin hat einen Befreiungsantrag bislang nicht gestellt, sondern sich auf den Standpunkt gestellt, ein solcher sei nicht erforderlich, weil sie bereits kein Finanzunternehmen im Sinne des § 7 GWG sei. Es bleibt ihr indessen unbenommen, nunmehr einen entsprechenden Befreiungsantrag einzureichen (vgl. entspr. BVerwG, Urteil vom 18. September 1996 – 6 C 10/95 –, NVwZ-RR 1997, 355 [356]).

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Soweit die Klägerin darüber hinaus – allerdings ohne dies näher zu begründen – eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geltend macht, dürfte diese Rüge auf die mit der Stellung eines Befreiungsantrags verbundene Obliegenheit abzielen, der zuständigen Behörde Informationen über die Unternehmensstruktur und -tätigkeit mitzuteilen. Es kann offen bleiben, inwieweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung berufen kann (vgl. näher BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 – 2 BvE 2/11 –, NVwZ 2018, 51 [58], Rn. 236 f.). Jedenfalls ist nicht dargetan oder ersichtlich, dass sich daraus in der vorliegenden Konstellation ein über Art. 12 Abs. 1 GG hinausgehender Gewährleistungsgehalt ergeben könnte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

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Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Hinblick auf den geldwäscherechtlichen Begriff des Finanzunternehmens gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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Beschluss

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Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 € festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 2 GKG).