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Gericht:OLG Zweibrücken 1. Strafsenat
Entscheidungsdatum:15.03.2017
Aktenzeichen:1 Ws 363/16
ECLI:ECLI:DE:POLGZWE:2017:0315.1WS363.16.0A
Dokumenttyp:Beschluss
Quelle:juris Logo
Normen:§ 359 Nr 5 StPO, § 366 Abs 1 StPO, § 369 StPO

Strafverfahren: Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens; Bindungswirkung eines vorherigen Zulassungsbeschlusses; Beweisaufnahme im Wiederaufnahmeverfahren

Leitsatz

1. Wenn sich bereits das Vorbringen im Rahmen eines Wiederaufnahmeantrages nach § 359 Nr. 5 StPO auf der Grundlage einer hypothetischen Schlüssigkeitsprüfung sowohl mit der Beweiswürdigung als auch der rechtlichen Würdigung durch das erkennende Gericht in Einklang bringen lässt, ohne dass es hierbei zu Widersprüchen kommt, ist dieser Antrag unzulässig.(Rn.21)

2. Das Wiederaufnahmegericht ist durch einen vorherigen Zulassungsbeschluss nicht gebunden, soweit die speziellen Voraussetzungen des Antrages nach § 366 Abs. 1 StPO von Anfang an nicht vorlagen, dies jedoch zunächst übersehen wurde oder sonst unberücksichtigt geblieben ist, so dass das Wiederaufnahmegericht - und erst Recht das Beschwerdegericht - die Unzulässigkeit des Wiederaufnahmeantrages auch noch im Probationsverfahren aussprechen kann.(Rn.26)

3. Die förmliche Beweisaufnahme nach § 369 StPO folgt grundsätzlich denselben Regeln wie diejenige in der Hauptverhandlung. Die angetretenen Beweise müssen erschöpfend erhoben werden; Beweiserhebungen durch die Polizei dürfen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden.(Rn.27)

Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend LG Landau (Pfalz), 5. Dezember 2016, Az: 3 Ns 7603 Js 5059/16

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Verurteilten gegen den Beschluss der 3. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 5. Dezember 2016 wird kostenfällig als unbegründet verworfen.

Gründe

I.

1

Der Verurteilte wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz, mit welchem sein Antrag auf Wiederaufnahme des durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 11. November 2014 abgeschlossenen Strafverfahrens als unbegründet verworfen worden ist.

2

Der Beschwerdeführer wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht – Frankenthal (Pfalz) vom 25. Dezember 2012 wegen schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt. Seine hiergegen frist- und formgemäß eingelegte Berufung wurde durch Urteil der 5. Kleinen Strafkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 11. November 2014 mit der Maßgabe kostenpflichtig verworfen, dass 2 Monate der gegen den Verurteilten verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten.

3

Nach den Feststellungen der Kammer mietete der Verurteilte am 5. Januar 2010 ein Ladenlokal in Grünstadt an, wobei eine Laufzeit bis 31. Dezember 2019 vereinbart wurde. Zudem schloss er mit Wirkung ab dem 22. Februar 2010 eine Feuer-Inhaltsversicherung ab, die eine Versicherungssumme für die Betriebseinrichtung in Höhe von 65.000 € und für die Vorräte und Waren in Höhe von 200.000 € vorsah. Der Verurteilte betrieb sodann in dem Ladenlokal einen türkischen Supermarkt. Die Umsätze blieben jedoch schon bald hinter den Erwartungen zurück, so dass sich der Verurteilte dazu entschloss, das Gebäude in Brand zu setzen, um in den Genuss der Versicherungssumme zu gelangen und aus dem Mietvertrag aussteigen zu können. In Ausführung seines Tatplans setzte entweder er selbst oder ein in sein Vorhaben eingeweihter Dritter (wahrscheinlich der ehemals Mitangeklagte und Zeuge …) unter Zuhilfenahme eines Brandbeschleunigers (vermutlich Benzin) am frühen Morgen des 6. Aprils 2010 – die genaue Uhrzeit konnte nicht festgestellt werden – eine am Ende eines Warenregals im Verkaufsraum des City Supermarktes befindliche Palette mit Papiertaschentüchern in Brand. Hierdurch wurde der Verkaufsraum zu großen Teilen zerstört, so dass er saniert werden musste.

4

Die Kammer hielt den Verurteilten, der die Tat bestritt und auch heute noch bestreitet, im Wesentlichen aufgrund folgender Erwägungen der Begehung oder jedenfalls Beauftragung der Tat für überführt: Ein technischer Defekt könne als Brandursache nach den Ausführungen des vernommenen Sachverständigen ausgeschlossen werden. Der Verurteilte habe wenige Tage vor dem Brandereignis von seiner Angestellten, der Zeugin …, die üblicherweise das Ladenlokal am frühen Morgen aufgeschlossen habe, ohne triftigen Grund den Originalschlüssel für die Haupteingangstür zurückverlangt, so dass er damit im Besitz aller Originalschlüssel gewesen sei. Sinn habe dies nur aus Tätersicht gemacht. Aufgrund der Vernehmung eines anderen Sachverständigen stehe zudem fest, dass der Täter weder gewaltsam noch mittels eines nachgemachten Schlüssels in das Objekt gelangt sei. Im Übrigen sei jeglicher anderer Zugang als über den Haupteingang auszuschließen, so dass also nur der Inhaber eines zum Haupteingang passenden Originalschlüssels Täter habe sein können. Der Verurteilte habe darüber hinaus ein Motiv für die Brandstiftung gehabt, da er sich finanziell übernommen habe.

5

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung führt die Berufungskammer aus:

6

„c) Ob der Angeklagte das Feuer selbst gelegt hat oder ob dieses durch einen von ihm beauftragten Dritten gelegt wurde, ist für den Schuldspruch nicht von Bedeutung. Denn im zuletzt genannten Fall müsste sich der Angeklagte die Handlungen des Dritten gemäß § 25 Abs. 2 StGB zurechnen lassen. Der eigene Beitrag des Angeklagten würde sich in diesem Fall auch nicht als eine bloße Beihilfehandlung im Sinne von § 27 StGB darstellen. Zum einen befand sich der Angeklagte im Besitz sämtlicher Originalschlüssel, weshalb ein Zutritt zu dem Verkaufsraum, wie er vorliegend stattfand, nicht ohne sein Zutun in objektiver Hinsicht hätte erfolgen können, zum anderen war er alleiniger Begünstigter in dem mit der G. Versicherung AG geschlossenen Versicherungsvertrag. Etwaige Leistungen wären daher alleine ihm zugeflossen. Das erhebliche Interesse des Angeklagten am Taterfolg hätte daher seinen in objektiver Hinsicht nur geringen Tatbeitrag kompensiert.“

7

Die Revision des Verurteilten gegen dieses Urteil verwarf der Senat mit Beschluss vom 22. Oktober 2015 mit der Maßgabe als unbegründet, dass von der verhängten Freiheitsstrafe drei Monate als vollstreckt gelten.

8

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 20. März 2016 hat der Verurteilte die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Unterbrechung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem betroffenen Urteil beantragt. Er benennt hierbei Zeugen, deren Vernehmung zu einem Freispruch führen soll. Insbesondere aus der Vernehmung des Zeugen … werde sich ergeben, dass „die Annahme der Tatgerichte, nur der Verurteilte habe ein Motiv und nur der Verurteilte habe über Schlüssel zum Brandobjekt verfügt, unrichtig“ sei. Der Verurteilte habe das Geschäft zusammen mit … betrieben. Zudem habe dieser auch einen Originalschlüssel gehabt und von dem Verurteilten verlangt, dass dieser den der Zeugin … überlassenen Originalschlüssel zurückfordere. Ferner ergebe sich aus den Angaben des Zeugen …, „dass der Zeuge … gemeinsam mit dem … den Brand gelegt“ habe. Die Angaben des damaligen Verteidigers des Verurteilten – Rechtsanwalt … –, an den sich der Zeuge … am 16. Dezember 2014 gewandt habe, würden dessen Glaubwürdigkeit bestätigen. Darüber hinaus gehe aus den Angaben der Zeugen … und … hervor, dass … auch Betreiber des von der Brandstiftung betroffenen Supermarktes gewesen sei. Die Zeugen … und … würden nur der Vollständigkeit halber angegeben, da nicht zu erwarten sei, dass sie die von ihnen begangenen Straftaten einräumen würden. Insgesamt werde die Beweiserhebung ergeben, dass der Supermarkt im Brandobjekt gemeinsam vom Verurteilten und … betrieben worden sei, dieser auch über einen Schlüssel hierzu verfügt habe, ein Tatmotiv gehabt habe und sich bereits anderer Brandstiftungen berühmt habe und schließlich gegenüber dem Zeugen … die Tat eingeräumt habe. Der Verurteilte werde zumindest unter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes freizusprechen sein. Der Verurteilte habe im Strafverfahren keine Angaben zu der Beteiligung des … gemacht, da ihn dieser bedroht habe und er – der Verurteilte – darauf vertraut habe, freigesprochen zu werden.

9

Die 3. Kleine Strafkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz hat sodann mit Beschluss vom 20. Mai 2016 den Wiederaufnahmeantrag des Verurteilten als zulässig erachtet, zugleich indes den Antrag auf Unterbrechung der Strafvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 11. November 2014 zurückgewiesen. Zur Begründung führt die Kammer aus, dass der Antrag den Vorgaben des § 366 Abs. 1 und Abs. 2 StPO entspräche. Die Wiederaufnahmetatsachen hätten jedoch keinen solchen Grad innerer Wahrscheinlichkeit, dass die weitere Vollstreckung der Freiheitsstrafe bedenklich erschiene.

10

Die Kammer hat sodann den Zeugen … am 13. Juli 2016 vernommen und mit Schreiben vom 14. Juli 2016 den damaligen Verteidiger des Verurteilten – … – um eine schriftliche Auskunft über ein Gespräch mit dem Zeugen vom 16. Dezember 2014 gebeten, die unter dem 23. August 2016 auch erteilt wurde.

11

Zudem hat die Kammer die Zeugen …, … und … polizeilich vernehmen lassen.

12

Mit Schriftsatz vom 11. November 2016 hat der Verteidiger weitere Zeugen benannt.

13

Mit Beschluss vom 5. Dezember 2016 hat die Kammer sodann den Antrag auf Wiederaufnahme des durch rechtkräftiges Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 11. November 2014 abgeschlossenen Strafverfahrens vom 20.03.2016 kostenpflichtig als unbegründet verworfen. Die im Probationsverfahren erhobenen Beweise seien nicht geeignet, die Beweiswürdigung, die dem Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 11. November 2014 zugrunde liege, zu erschüttern. Das zentrale Beweismittel im Wiederaufnahmeverfahren sei der Zeuge …. Allerdings sei bereits der Zeitpunkt auffällig, zu welchem sich der Zeuge … in das Verfahren eingebracht habe, nämlich gut einen Monat nach dem Urteil der Berufungskammer. Es sei unbeantwortet geblieben, warum er nicht früher, also insbesondere während des Berufungsverfahrens, sein Zeugenwissen zur Verfügung gestellt habe, zumal der Zeuge bereits Ende 2013 davon erfahren haben will, dass der … und der … u. a. auch den Laden in Grünstadt in Brand gesetzt haben. Aufgrund seiner Angaben zum Schlüssel mache er den Verurteilten sogar zum maßgeblich Beteiligten an der Brandstiftung. Ein undoloses Verhalten des Verurteilten bei der Schlüsselüberlassung an einen Dritten sei unter Berücksichtigung der Beweisfeststellungen im Berufungsurteil schlechthin nicht vorstellbar. Auch soweit der Zeuge die Streitigkeiten um Anteile an der Versicherungssumme schildere, mache dies nur Sinn, wenn der Verurteilte die Tat im eigenen wirtschaftlichen Interesse gewollt habe. Dieser Streit lasse sich nicht erklären, wenn der Verurteilte nicht Inhaber des Geschäfts gewesen wäre, sondern nur Strohmann. Auch der Umstand, dass der Verurteilte Mieter, Arbeitgeber und Versicherungsnehmer gewesen sei und zudem weitere Verbindlichkeiten eingegangen sei, passe nicht zu einer bloßen Strohmann-Stellung des Verurteilten. Zudem passe dies nicht zur Einlassung des Verurteilten, der von einer Beteiligung des … nichts berichtet habe. Zudem hätten die Vernehmungen des … durch teils ausschweifende Sachverhaltsdarstellungen als auch durch schon als bizarr zu bezeichnende Ausführungen imponiert. Aus den polizeilichen Vorermittlungen ergebe sich keine Veranlassung, die Zeugen …, … und … in die förmliche Beweisaufnahme einzubeziehen. Mit der richterlichen Vernehmung des Zeugen … und der schriftlichen Stellungnahme des früheren Verteidigers des Verurteilten habe eine ausreichende Bewertungsgrundlage vorgelegen, um die Wiederaufnahmevoraussetzungen beurteilen zu können. Der insoweit maßgebliche Zeuge … sei jedoch insgesamt unglaubwürdig, so dass sich keine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine für den Verurteilten günstige Entscheidung in einer neuen Hauptverhandlung ergeben habe.

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Mit seiner Beschwerde beantragt der Verurteilte, diesen Beschluss aufzuheben und die Wiederaufnahme des durch Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 11. November 2014 – 5 Ns 5022 Js 24460/10 – abgeschlossenen Verfahrens anzuordnen; hilfsweise unter Aufhebung des Beschlusses die Sache an das Landgericht Landau in der Pfalz zur erneuten Befassung und Entscheidung zurückzuverweisen. Tatsächlich bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Freispruchs in einer neuen Hauptverhandlung. Jedenfalls habe das Landgericht die angebotenen neuen Beweismittel nicht hinreichend ausgeschöpft. Es sei rechtsfehlerhaft, die Angaben des förmlich vernommenen Zeugen … als unglaubhaft einzustufen, ohne die anderen benannten Zeugen zu vernehmen. Das Landgericht führe zudem selbst Gesichtspunkte an, die eher für die Glaubwürdigkeit des Zeugen sprächen. Eine abschließende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen sei der neuen Hauptverhandlung vorbehalten. Das Landgericht sei zudem an seine Zulassungsentscheidung gebunden. Wenn der Zeuge nun das tatsächliche Wiederaufnahmevorbringen bestätige, sei die Wiederaufnahme des Verfahrens anzuordnen oder jedenfalls eine weitere Beweisaufnahme im Probationsverfahren durchzuführen.

15

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in ihrer Zuschrift vom 7. Februar 2017 beantragt, die sofortige Beschwerde des Verurteilten kostenfällig als unbegründet zu verwerfen. Der Antrag auf Wiederaufnahme sei nicht bereits aufgrund der Angaben des Zeugen … begründet. Diese seien mit den Urteilsfeststellungen im Übrigen in vielerlei Hinsicht nicht vereinbar. Zudem scheide die Aufnahme weiteren Beweises – auch unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes – aus.

16

Hierzu hat der Verurteilte wiederum vorbringen lassen, dass er zwar formal Mieter des Ladenlokals gewesen sei, er den Supermarkt jedoch gemeinsam mit … und … betrieben habe. Die Angaben des Zeugen … sprächen aufgrund ihrer Komplexität und ihrer Konstanz für die Bekundung realer Erlebnisse.

II.

17

Die gegen die Versagung der Wiederaufnahme statthafte sofortige Beschwerde (§ 372 S. 1 StPO) ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht (§ 311 Abs. 2 StPO) erhoben. Sie hat allerdings in der Sache keinen Erfolg.

18

1. Die Kammer war nach § 140a Abs. 1, Abs. 2 GVG i. V. m. dem Beschluss des Präsidiums des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 17. Mai 2016 für das Wiederaufnahmeverfahren zuständig.

19

2. Sie hat den Antrag auf Wiederaufnahme des durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens auch zu recht verworfen. Allerdings war dieser Antrag nicht unbegründet, sondern bereits unzulässig, da er den Anforderungen des § 366 Abs. 1 StPO nicht genügt. Für die Zulässigkeit eines auf § 359 Nr. 5 StPO gestützten Antrages wird vorausgesetzt, dass neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind. Dies ist hier bereits nach dem Antragsvorbringen, dessen Richtigkeit unterstellt, nicht der Fall, da es ihm an Erheblichkeit fehlt.

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a. Die Zeugen …, …, … und … waren neu im Sinne von § 359 Nr. 5 StPO. Beweismittel sind neu im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie im Sitzungsprotokoll nicht erwähnt werden (Schmidt, in: KK-StPO, 7. Auflage 2013, § 368, Rn. 8). Zeugen sind neu, wenn sie – aus welchem Grunde auch immer – nicht gehört wurden (Singelnstein, in: BeckOK-StPO, § 359, Rn. 26a [Stand: 1. Januar 2017]). Dies war bei den genannten Zeugen der Fall. Die Zeugen … und … sind zwar ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 29. September 2014 vor dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) gehört worden, allerdings kommt in Betracht, dass sie zu anderen Beweisthemen vernommen worden sind, so dass sie deshalb entweder neue Beweismittel wären oder aber ihre Benennung unter den Begriff der „neuen Tatsache“ im Sinne von § 359 Nr. 5 StPO zu fassen wäre (Singelnstein, a. a. O.).

21

b. Allerdings sind die genannten Tatsachen bzw. Beweismittel nach Bewertung im Rahmen einer hypothetischen Schlüssigkeitsprüfung (BGHSt 17, 303 [304] = NJW 1962, 1520; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 29. Januar 2014 – 1 Ws 100/13, BeckRS 2014, 4640) nicht in der Weise erheblich, dass sie zu einer Freisprechung des Verurteilten oder seiner Verurteilung aufgrund eines milderen und anderen Gesetzes (vgl. § 363 StPO) führen könnten. Denn sie sind nicht geeignet, die Beweiswürdigung, die rechtliche Beurteilung und den Schuldspruch nach dem Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) zu erschüttern. Das Wiederaufnahmegesuch, welches das Ziel eines Freispruchs verfolgt, stellt darauf ab, dass – auch – andere Personen ein Tatmotiv hatten, Zugang zu einem Originalschlüssel hatten und sich diese Personen der Tatbegehung berühmt haben. Neue Tatsachen oder Beweismittel sind zur Herbeiführung eines Freispruchs jedoch nur dann geeignet, wenn sie dazu beitragen, dass die Täterschaft des Antragstellers unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt ausgeschlossen werden kann oder hierauf Rechtfertigungs-, Schuldausschließungs- oder persönliche Strafausschließungsgründe gestützt werden können (O. Hohmann, in: Miebach/Hohmann, Wiederaufnahme in Strafsachen, 2016, Abschnitt E, Rn. 98 ff.). Das Antragsvorbringen lässt sich allerdings sowohl mit der Beweiswürdigung als auch der rechtlichen Würdigung des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) in Einklang bringen, ohne dass es hierbei zu Widersprüchen käme. Demnach ist bereits nach dem Vorbringen des Verurteilten die Erreichung des Wiederaufnahmeziels Freispruch, aber auch eine mildere Bestrafung aufgrund eines anderen Gesetzes ausgeschlossen. Deshalb kann hier die Streitfrage unentschieden bleiben, ob die Eignung des neuen Beweismittels oder der neuen Tatsache voraussetzt, dass diese es wahrscheinlich, möglich oder nicht ausschließbar machen, dass das Wiederaufnahmeziel erreicht wird (vgl. zum Streitstand Gössel, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2013, § 359, Rn. 152 ff.).

22

Im Einzelnen:

23

aa. Nach den Feststellungen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) besteht die Möglichkeit, dass anstelle des Verurteilten ein in sein Vorhaben eingeweihter Dritter den Brand gelegt haben könnte. Dies schließt mit ein, dass auch eine Mehrzahl an Personen die Tat begangen haben kann.

24

bb. Das Wiederaufnahmegesuch stellt darauf ab, dass … ebenso wie der Verurteilte und die Zeugin … einen Schlüssel für den Supermarkt gehabt habe. … habe von dem Verurteilten „vor dem Brandwochenende“ verlangt, dass er von der Zeugin … den Originalschlüssel zurückfordern solle, da … den Laden am Montagmorgen selbst habe öffnen wollen, und dass der Verurteilte diesem Ansinnen auch nachgekommen sei. Hieraus wird sowohl vom Standpunkt des damaligen Tatrichters aus (vgl. BGHSt 19, 365 [366f.]; Frister, in: SK-StPO, 4. Auflage 2014, § 359, Rn. 56) als auch aus der Sicht des Wiederaufnahmegerichts (hierfür Gössel, a. a. O., Rn. 157 ff.) ohne weiteres klar, dass vor allen Dingen die Zeugin … von dem Besitz eines Originalschlüssels ausgeschlossen werden sollte, denn anderenfalls hätte der … seinen eigenen Schlüssel nutzen können. Die Schilderung zeigt auch, wie der Verurteilte nach seiner eigenen Darstellung in die Tatvorbereitung eingebunden war. Der Zeuge … macht zu dieser Thematik erst in der richterlichen Vernehmung Angaben, führt allerdings aus: „Die Sache mit dem Schlüssel kennen nur … und ….“ Auch hieraus wird – wie das Wiederaufnahmegericht zutreffend feststellt – die Beteiligung des Verurteilten deutlich. Ein anderer Sinn als die Vorbereitung der Tat kommt der Zurückforderung des Schlüssels auch nach der Begründung des Wiederaufnahmeantrages nicht zu, zumal nicht ausgeführt wird, zu welchem anderen Zweck … das Ladengeschäft an dem nach der Schilderung allein in Betracht kommenden Ostermontag (5. April 2010) hätte öffnen sollen.

25

cc. Zudem haben auch unter Berücksichtigung des Wiederaufnahmevorbringens die das Tatmotiv des Verurteilten prägenden Umstände nach wie vor Bestand. Wenn man als wahr unterstellt, dass … und/oder … (seine Beteiligung am Geschäftsbetrieb wird erst im Beschwerdeverfahren vorgebracht) an dem Betrieb des Supermarkt beteiligt gewesen sind, so bleibt der Verurteilte gleichwohl Partei des Mietvertrages – und zwar allein, wie der Antragsteller selbst vorbringen lässt – und Versicherungsnehmer, so dass ihm die Vorteile in Folge der Beendigung des Mietvertrages und in Form der Versicherungsleistungen im Wesentlichen zukommen konnten. Vor diesem Hintergrund hat auch die rechtliche Einordnung des Tatbeitrages des Verurteilten als jedenfalls mittäterschaftlich im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB weiterhin Bestand, so dass auch die Bestrafung aufgrund eines anderen milderen Gesetzes nicht in Betracht kommt (vgl. Gössel, a. a. O., Rn. 166 m. w. N.; O. Hohmann, a. a. O., Rn. 100).

26

dd. Der Senat war durch den Beschluss des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 20. Mai 2016, mit welchem die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeantrages des Verurteilten festgestellt wurde, nicht gebunden. Die Bindungswirkung eines solchen Zulassungsbeschlusses erstreckt sich lediglich auf die formellen Voraussetzungen nach § 366 Abs. 2 StPO, nicht jedoch auf die speziellen Voraussetzungen nach § 366 Abs. 1 StPO (OLG Koblenz, Beschluss vom 25. April 2005 – 1 Ws 231/05, BeckRS 2005, 7236; KG, Beschluss vom 14. September 2001 – 1 AR 908/01, 918/01, 920/01 – 4 Ws 123/01, juris, Rn. 3; Gössel, a. a. O., § 370, Rn. 5; Schmidt, a. a. O., Rn. 19 und § 370, Rn. 7; Alexander, in: Miebach/Hohmann, Wiederaufnahme in Strafsachen, 2016, Abschnitt F, Rn. 284 m. w. N.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Wiederaufnahmegesuch von vorneherein unzulässig war, dies jedoch zunächst übersehen wurde oder sonst nicht berücksichtigt worden ist (OLG Hamburg, StV 2003, 229 [230]; Alexander, a. a. O.; Gössel, a. a. O., Rn. 9; Meyer-Goßner, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage 2016, § 370, Rn. 2; ohne diese Einschränkung: KG, a. a. O.; OLG Koblenz, a. a. O.: „auch unter Berücksichtigung neuer Erkenntnisse aus dem Probationsverfahren“). Somit kann bereits das Wiederaufnahmegericht – und erst recht das Beschwerdegericht – noch im Probationsverfahren die Unzulässigkeit des Antrages aussprechen. Denn die Gegenauffassung, die eine spätere Verwerfung eines einmal zugelassenen Antrags als unzulässig ablehnt (Eschelbach, in: KMR-StPO, § 368, Rn. 39; § 370, Rn. 7 ff. [Stand: Mai 2014]; für eine Verwerfung als unbegründet sprechen sich für diesen Fall aus: Frister, a. a. O., § 368, Rn. 16; Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß, 3. Band, 1974, S. 150), trägt der Struktur des Wiederaufnahmeverfahrens nicht hinreichend Rechnung: Das Aditionsverfahren hat lediglich den Sinn, die Voraussetzungen des – aufwändigeren – Probationsverfahrens zu prüfen (Gössel, a. a. O., Rn. 8). Es besteht keine Veranlassung, einen von vorneherein unzulässigen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach dessen Zulassung – zum Probationsverfahren – vor einer Verwerfung als unzulässig zu bewahren. Zudem ist die Argumentation der Gegenauffassung zum Teil widersprüchlich, wenn sie einerseits einen förmlichen Zulassungsbeschluss nach § 368 StPO nicht für erforderlich hält, andererseits jedoch eine Bindungswirkung aus der gesetzlichen Konzeption ableitet (Eschelbach, a. a. O., Rn. 37, 39).

27

ee. Deshalb wirkte es sich nicht aus, dass das Wiederaufnahmegericht die förmliche Beweisaufnahme nach § 369 StPO, die grundsätzlich denselben Regeln folgt wie diejenige in der Hauptverhandlung, soweit nicht § 369 StPO etwas anderes bestimmt (vgl. nur BGHSt 17, 303 [304] = NJW 1962, 1520; Schmidt, a. a. O., § 369, Rn. 7a; Singelnstein, a. a. O., § 369, Rn. 3), auf die Vernehmung des Zeugen … beschränkt hat, die angetretenen Beweise also nicht erschöpfend erhoben hat (vgl. Temming in: Gercke/Julius/Temming u. a., StPO, 5. Auflage 2012, § 369, Rn. 2; Meyer-Goßner, a. a. O., § 369, Rn. 5; Schmidt, a. a. O., § 369, Rn. 2) und Beweiserhebungen durch die Polizei der Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 1. Februar 1993 – 1 Ws 432/92, juris, Rn. 8 = GA 1993, 463 [465]; OLG Düsseldorf, MDR 1976, 777; OLG Celle MDR 1991, 1077; Meyer-Goßner, a. a. O., Rn. 3; Schmidt, a. a. O., § 369, Rn. 7; Alexander, a. a. O., Rn. 257).

III.

28

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO.