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Gericht:Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 2. Kammer
Entscheidungsdatum:30.04.2021
Aktenzeichen:2 Sa 216/20
ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2021:0430.2SA216.20.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo

Ordentliche Kündigung - Rücksichtnahmepflicht - Beweiswürdigung

Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend ArbG Mainz, 22. Juni 2017, Az: 6 Ca 887/16, Urteil
vorgehend Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 7. Mai 2018, Az: 3 Sa 343/17, Urteil
vorgehend BAG, 13. Dezember 2018, Az: 2 AZN 689/18, Beschluss
vorgehend Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, 4. November 2019, Az: 3 Sa 1/19, Urteil
vorgehend BAG, 30. Juli 2020, Az: 2 AZN 403/20, Beschluss

Tenor

I. Die Berufung des Klägers wird hinsichtlich des Antrags auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 14.11.2016 nicht zum 31.05.2017 aufgelöst worden ist, zurückgewiesen. Insoweit wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des zweitinstanzlichen Verfahrens und des ersten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

Die Kosten des zweiten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt der Kläger.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren zuletzt noch über die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 14. November 2016 und den von ihr hilfsweise gestellten Auflösungsantrag.

2

Der 1968 geborene Kläger, der verheiratet ist und vier Kinder hat, wurde von der Beklagten mit Arbeitsvertrag vom 30. Januar 2004 (Bl. 5 - 7 d. A.) ab dem 01. Februar 2004 zunächst als "Aushilfsfahrer auf Abruf" mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 17 Arbeitsstunden gegen eine pauschale Vergütung von 646,00 EUR im Monat eingestellt. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 30. Januar 2004 wurde auf Seiten der Beklagten vom Vater des Klägers, der zum damaligen Zeitpunkt geschäftsführender Gesellschafter der Beklagten war, unterzeichnet. In der Folgezeit schlossen der Kläger und die Beklagte, vertreten durch den Vater des Klägers als ihr damaliger Geschäftsführer, mehrere Änderungsverträge zum Arbeitsvertrag vom 30. Januar 2004. Mit Änderungsvertrag vom 29. März 2004 (Bl. 439 d. A.) wurde der Arbeitsvertrag dahingehend abgeändert, dass der Kläger ab dem 01. April 2004 als kaufmännischer Angestellter mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigt und in die Lohngruppe 300 (1.830,61 EUR) eingruppiert wird. Ab 01. Januar 2005 wurde der Kläger mit Änderungsvertrag vom 01. Dezember 2004 (Bl. 440 d. A.) in die Lohngruppe 400 (1.980,86 EUR) eingruppiert. Unter dem 28. Dezember 2006 vereinbarten die Parteien einen "Nachtrag" zum Arbeitsvertrag vom 30. Januar 2004 (Bl. 443 d. A.), nach dem der Kläger ab 01. Januar 2007 für die Neugewinnung sowie die Betreuung der Kunden zuständig ist und für diese Tätigkeit zusätzlich zu seinem vereinbarten Gehalt folgende Vergütung erhält:

3

"(…)   

- Im Jahr des Vertragsabschlusses 0,7 % und in den folgenden zwei Jahren ebenfalls 0,7 % des erzielten Nettojahresumsatzes, der mit einem von ihm gewonnenen Neukunden.

- Wird der Vertrag mit dem Neukunden verlängert erhält Herr A. einmalig 0,7 % des Nettojahresumsatzes.

(…)"   

4

Mit "Änderung/Zusatz" vom 17. Januar 2007 zum Arbeitsvertrag vom 30. Januar 2004 (Bl. 445 d. A.) vereinbarten die Parteien Folgendes:

5

"Herr A., geb. 1968, wohnhaft in A-Stadt, A-Str. 0, wird

6

ab 01.01.2007 als Gruppenleiter (Vorarbeiter)

7

für die Abteilung Fahrer

8

eingesetzt.

9

Zu seinen Aufgaben zählt, dass die Vor- und Endarbeiten der jeweiligen Abteilung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit zu erbringen sind.

10

Herr A. ist für die Qualität und Leistung, sowie die organisatorischen und pünktlichen Abläufe in seiner Abteilung verantwortlich.

11

Er hat eine Vorplanung der Urlaubwünsche Ihrer Kollegen und Kolleginnen im Januar des laufenden Jahres der Geschäftsführung vorzulegen.

12

In Übereinstimmung mit der Geschäftsführung ist er für den Personaleinsatz, sowie das Abfeiern von Überstunden verantwortlich.

13

Herr A. nimmt an mindestens viermal im Jahr stattfindenden Gruppenleitersitzungen (Internes Audit) teil.

14

Ab 01.01.2007 erhält Herr A. für diese zusätzlichen Leistungen eine

15

Gruppenleiterzulage, 10 % der Lohngruppe 40, in Höhe von 144,60 Euro.

16

Diese Gruppenleiterzulage entfällt bei einer Abwesenheit (Urlaub, Krank, etc.) von länger als 30 Kalendertagen.

17

Die Vereinbarung ist auf ein Jahr befristet und kann ohne Angaben von Gründen, mit einer Kündigungsfrist von 14 Tagen zum Monatsende aufgekündigt werden."

18

Ab 01. Oktober 2008 wurde der Kläger gemäß Änderungsvertrag vom 30. September 2008 (Bl. 447 d. A.) in die Lohngruppe 600/40 (40 Stunden-Woche) eingruppiert (Monatsgehalt von 2.681,77 EUR brutto). Mit Nachtrag vom 05. Juli 2010 zum Arbeitsvertrag vom 30. Januar 2004 (Bl. 448 d. A.) wurde dem Kläger ab 01. Juli 2010 eine Aufstockung zum Grundgehalt in Höhe von 400,00 EUR gewährt. Schließlich erhielt der Kläger mit Änderungsvertrag vom 15. Januar 2016 (Bl. 449 d. A.) ab 01. Januar 2016 eine monatliche Leistungszulage (Bereitschaft) in Höhe von 200,00 EUR brutto. In der Zeit vom 01. April 2004 bis 31. Dezember 2008 erhielt der Kläger gemäß den schriftlichen Änderungsverträgen vom 29. März 2004 (Bl. 439 d. A.), 22. März 2005 (Bl. 441 d. A.), 22. März 2006 (Bl. 442 d. A.), 03. Januar 2007 (Bl. 444 d. A.) und 13. Dezember 2007 (Bl. 446 d. A.) jeweils ein monatliches Fahrgeld in der festgelegten Höhe. Zuletzt erhielt der Kläger ab dem 01. Januar 2009 ein monatliches Fahrgeld in Höhe von 150,00 EUR.

19

Mit Schreiben vom 31. August 2016 (Bl. 406 d. A.) kündigte die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer V., die gemäß Änderungsvertrag vom 15. Januar 2016 seit Januar 2016 gewährte monatliche Leistungszulage (Bereitschaft) in Höhe von 200,00 EUR - "wegen Nichtbedarf Bereitschaft" - mit sofortiger Wirkung. Hierzu nahm der Kläger per E-Mail vom 01. September 2016 (Bl. 125 d. A.) Stellung. Dabei führte er an, dass für ihn "als verantwortlicher Fahrdienstleiter" eine hohe Erreichbarkeit elementar sei, um für Fahrer, Mitarbeiter und auch Kunden 24 Stunden 7 Tage die Woche ansprechbar zu sein. Allerdings sehe er sich nach der mit Schreiben vom 31. August 2016 erfolgten Kündigung wegen Nichtbedarf der Rufbereitschaft nicht mehr dazu verpflichtet, dies außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit unentgeltlich auszuführen. Unter dem 15. September 2016 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung mit der Begründung, dass er ohne Abstimmung mit der Geschäftsführung darauf verwiesen habe, für die Fahrer außerhalb seiner Arbeitszeiten zwischen 8:00 Uhr und 16:30 Uhr telefonisch nicht mehr erreichbar zu sein (Bl. 340 d. A.). Zudem erhielt der Kläger eine weitere Abmahnung vom 15. September 2016 (Bl. 339 d. A.) wegen einer ihm vorgeworfenen eigenmächtigen Erteilung von Aufträgen.

20

Am 06. August 2016 kam es zu einer fristlosen Kündigung des Geschäftsführervertrages des Vaters des Klägers.

21

Ab dem 20. September 2016 war der Kläger nach der der Beklagten vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zu seiner fristlosen Kündigung arbeitsunfähig erkrankt.

22

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 (Bl. 8 d. A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Diese erste Kündigung wurde von der Beklagten im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vom 09. März 2017 im Hinblick darauf, dass die Erstkündigung ohne Betriebsratsanhörung erfolgt sei, für gegenstandslos erklärt, woraufhin die Parteien den Kündigungsschutzantrag betreffend die Kündigung vom 27. Oktober 2016 übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Bl. 128 d. A.).

23

Mit Schreiben vom 14. November 2016 (Bl. 18 d. A.) kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Hiergegen hat sich der Kläger mit seinem am 24. November 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzantrag (Schriftsatz vom 17. November 2016, Bl. 16 f. d. A.) gewandt.

24

Wegen des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Juni 2017 - 6 Ca 887/16 - Bezug genommen.

25

Der Kläger hat erstinstanzlich - soweit für das Berufungsverfahren von Interesse - beantragt

26

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 14. November 2016 weder außerordentlich fristlos, noch ordentlich zum nächstmöglichen Termin aufgelöst wird.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

die Klage abzuweisen.

29

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22. Juni 2017 verwiesen. Mit Urteil vom 22. Juni 2017 - 6 Ca 887/16 - hat das Arbeitsgericht die gegen die Kündigung vom 14. November 2016 gerichtete Kündigungsschutzklage abgewiesen. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

30

Auf die Berufung des Klägers hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 07. Mai 2018 - 3 Sa 343/17 - das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 14. November 2016 weder außerordentlich fristlos, noch ordentlich zum nächstmöglichen Termin aufgelöst wird. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils wird Bezug genommen.

31

Auf die dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 13. Dezember 2018 - 2 AZN 689/18 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 07. Mai 2018 - 3 Sa 343/17 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 14. November 2016 nicht aufgelöst worden ist. Im Übrigen hat es die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen und den Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Dezember 2018 verwiesen.

32

Mit Urteil vom 04. November 2019 - 3 Sa 1/19 - hat die 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz auf die Berufung des Klägers festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die vorsorglich erklärte ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 14. November 2016 aufgelöst worden ist, und den - zwischenzeitlich mit Schriftsatz vom 24. April 2019 gestellten - Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils wird Bezug genommen.

33

Auf die hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 30. Juli 2020 - 2 AZN 403/20 - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 04. November 2019 - 3 Sa 1/19 - aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen. Wegen der Begründung wird auf den Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 30. Juli 2020 verwiesen.

34

In dem daraufhin vor der 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz fortgeführten Berufungsverfahren trägt die Beklagte unter Bezugnahme auf ihren bisherigen Sachvortrag vor, dass sich die soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung des Klägers aus mehreren Gründen ergebe. Einerseits habe der Kläger den Zeugen E. beeinflussen wollen, dass dieser während seiner Arbeitsunfähigkeit die vom Kläger aufgestellten Tourenpläne nicht abändern sollte, damit nicht herauskäme, dass die Tourenpläne für das Unternehmen (mehrfache Fahrten in die gleiche Richtung) und die Fahrer (Verletzung der Lenk- und Ruhezeiten) nachteilig gewesen seien, und dass der Kläger die Fahrer veranlasst habe, ihre Fahrerkarten/Tachoscheiben zu ziehen, damit eine Lenkzeitenüberschreitung nicht nachvollziehbar gewesen sei. Der Kläger habe zudem versucht, den Zeugen E. anzustiften, Daten über die Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten zu manipulieren, was dieser abgelehnt habe. Andererseits habe der Kläger den Zeugen E. nach dessen Weigerung, hinsichtlich verschiedener Nachweise der Lenk- und Ruhezeiten Manipulationen vorzunehmen, schließlich aufgefordert, sich arbeitsunfähig zu melden (ebenfalls "krank zu werden"), um zu zeigen, wie sehr er gebraucht werde. Zum Vierten habe der Kläger den Zeugen E. in der Zeit, als dieser noch Fahrer gewesen sei, angewiesen, er solle statt des LKW (mit Tachoscheibe) den Sprinter nutzen und die Tachoscheibe verschwinden lassen, damit nicht auffliege, dass dieser Lenk- und Ruhezeiten verletzt habe. Im Einzelnen habe der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit im September 2016 versucht, den Zeugen E. in mehreren Punkten zum Nachteil des Unternehmens anzustiften. Bei dem Zeugen E. habe es sich um den direkten Untergebenen des Klägers gehandelt. So habe der Kläger ausweislich der mit Schriftsatz vom 07. Februar 2017 vorgelegten Verbindungsübersicht seines Diensthandys den Zeugen E. mehrfach ohne dienstlichen Anlass angerufen, um den Zeugen in schädigender Absicht anzustiften, nachteilig für ihr Unternehmen zu handeln. Nach Übernahme seiner Aufgabe als stellvertretender Fahrpersonaldienstleiter habe der Zeuge E. den Kläger mehrfach darauf angesprochen, dass die von ihm aufgestellten Tourenpläne sowohl zum Nachteil der Fahrer - in Bezug auf die Einhaltung der Lenk- und Ruhezeiten - als auch zum Nachteil des Unternehmens - hinsichtlich der Tourenoptimierung - aufgestellt gewesen seien. Der Zeuge E. habe mitbekommen, dass zahlreiche Fahrer der Beklagten den Kläger angesprochen hätten, dass im Hinblick auf die Einplanung der Fahrer regelmäßig täglich nachmittags bis abends, aber gleichzeitig morgens früh wieder am Folgetag ab 06:00 Uhr die vorgeschriebenen Ruhezeiten von 11 Stunden nach der zwingend einzuhaltenden EU-Verordnung nicht eingehalten werden könnten. Der Zeuge E. habe den Kläger darauf angesprochen, dass ihn Fahrer informiert hätten, dass sie auf Veranlassung des Klägers - illegalerweise - ihre Fahrerkarte/Tachoscheibe hätten ziehen müssen (nachmittags), damit nicht dokumentiert würde, dass sie nachmittags bis in den Abend hinein führen und dann unter Verletzung ihrer Ruhezeiten morgens wieder einen LKW hätten übernehmen müssen. Nach Übernahme der Tätigkeit als stellvertretender Fahrpersonaldienstleiter habe der Zeuge E. feststellen müssen, dass die vom Kläger aufgestellten Tourenpläne auch für die Beklagte ausnehmend ungünstig gewesen seien. Die LKW´s seien vom Kläger auf Touren eingeteilt gewesen, die in die gleiche Richtung geführt hätten, um in gleichen Gebieten Kundenwäsche auszuliefern bzw. abzuholen, was keinen vernünftigen Grund gehabt habe. Der Zeuge E. habe den Kläger darauf angesprochen, der aber aus für den Zeugen nicht nachvollziehbaren Gründen hierauf nicht reagiert habe. In den Telefonaten mit dem Zeugen E. während seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. September 2016 habe der Kläger versucht, den Zeugen E. zu motivieren, er solle die vom Kläger aufgestellten Tourenpläne nicht verändern. Dabei habe der Kläger gewusst, dass der Zeuge E. der Auffassung gewesen sei, durch einfache Veränderungen Tourenplanoptimierungen erreichen zu können, indem man Kunden in einer bestimmten Region für Lieferung und Abholung zusammenfasse, womit erhebliche Fahrkilometer zulasten der Beklagten und der Fahrer eingespart worden wären. Das Ansinnen des Klägers gegenüber dem Zeugen E. sei daher gewesen, dass dieser nicht in die Tourenplanung eingreife und diese Touren, die ausschließlich der Kläger geplant hätte, nicht verändere, damit nicht auffalle, dass seine Tourenplanung zum Nachteil ihres Unternehmens und ihrer Fahrer vom Kläger aufgestellt worden sei. Der Kläger habe durch die früheren Hinweise des Zeugen E. um seine Schlechtleistung gewusst und habe diesen dazu motivieren wollen, diese Schlechtleistung durch die Optimierung der Touren nicht aufzudecken. Weiterer Gegenstand der Telefonate des Klägers mit dem Zeugen E. in der Zeit ab dem 19. September 2016 sei gewesen, dass der Kläger versucht habe, den Zeugen E. anzustiften, in erheblichem Umfang Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten der Fahrer zu manipulieren, damit nicht festgestellt werden könne, dass der Kläger als Fahrpersonaldienstleiter seinen Aufgaben gesetzeswidrig nicht nachgekommen sei. Selbst wenn Tachoscheiben gezogen worden seien bzw. Fahrerkarten nicht vorgelegen hätten, ergebe sich aus der elektronischen Erfassung der LKW´s eine Fahr-, Lenk- und Ruhezeit. Dabei sei sich der Kläger bei den Telefonaten mit dem Zeugen E. bewusst gewesen, dass er als Fahrpersonaldienstleiter Dokumentations- und Nachweispflichten in erheblichem Umfang zu ihren Lasten und ihrer Fahrer verletzt habe. Dabei habe es sich um das Ausfüllen der Fahrerkarte und das nach der EU-Verordnung vorgeschriebene Auslesen der mobilen Steuergeräte der LKW´s in einer Frist von 28 Tagen sowie das Auslesen des Massespeichers in den jeweiligen LKW´s nach 90 Tagen gehandelt, um diese entsprechend den Dokumentationspflichten über Lenk- und Ruhezeiten in ihrem Unternehmen zu speichern. Eine Archivierung und Speicherung habe bei ihr vollständig gefehlt und 600 Tage zurückgelegen, d. h. der Kläger habe das Auslesen und Speichern unterlassen. Der Kläger habe vom Zeugen E. verlangt, dieser mögen doch Daten, die insofern in den Fahrzeugen fünf Jahre lang gespeichert seien, in gehöriger Form auslesen und die Auslesedaten so vervollständigen, dass nicht auffiele, dass er der Pflicht zur Auslesung und Speicherung der Daten nicht nachgekommen sei. Die Daten aus dem sog. Tacho-Plus-Gerät, die insofern nicht manipuliert werden könnten, solle der Zeuge einfach löschen, damit nicht nachgewiesen werden könne, dass der Kläger seiner Arbeit nicht nachgekommen sei und zwar mehr als im vollständigen zurückliegenden Jahr, d. h. also bis 2015. Der Zeuge E. habe dies allerdings abgelehnt, zumal in den Fahrzeugen die entsprechenden Daten im Massespeicher fünf Jahre lang gespeichert bleiben würden und jeglicher Eingriff mühelos nachvollziehbar sei. Nachdem der Zeuge E. im Rahmen der mehrfachen Telefonate ab dem 19. September 2016 es abgelehnt habe, die Daten zu manipulieren, habe der Kläger den Zeugen E. aufgefordert, er solle sich "krankschreiben lassen". Zur Begründung habe der Kläger in den Telefonaten im September 2016 erklärt, die H.-Gruppe (der Mutterkonzern ihrer Hauptgesellschafterinnen, Klinikum M. gGmbH und Klinikum C-Stadt GmbH, die damals 70 % der Geschäftsanteile gehalten hätten) habe die Familie A. (der Vater des Klägers, Herr A., und der Bruder des Klägers, Herr A., hätten damals jeweils 15 % der Geschäftsanteile gehalten) aus dem Unternehmen drängen und seine Familie, die Familie A., schädigen wollen. Wenn jetzt der Zeuge E. arbeitsunfähig werde, sei sie - die Beklagte - "aufgeschmissen". Nachdem der Kläger arbeitsunfähig und sein Vater gekündigt worden sei, wäre nur noch sein Bruder als Geschäftsführer und der damalige Prokurist sowie heutige Geschäftsführer Herr G. übrig, die Gesellschaft zu leiten. Da beide aber über den Transport der Wäsche von und zu den Kunden nicht Bescheid wüssten, wisse keiner, was zu machen sei. Dann merke man, was man an ihm habe und dass man ihn nicht in Sippenhaft nehmen könne. Hierzu sei anzumerken, dass bei ihr außer dem Kläger und dem Zeugen E. niemand Erfahrung, Kenntnis und Fertigkeit gehabt habe, Tourenpläne zu erstellen bzw. Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten zu koordinieren und vorschriftengetreu einzuplanen. Der Zeuge E. habe sich durch die mehreren täglichen, an mehreren Tagen hintereinander durchgeführten Telefonate in der Zeit vom 19. September bis 04. Oktober 2016 vom Kläger so bedrängt gesehen, dass er dem Kläger schließlich gegenüber (wahrheitswidrig) angegeben habe, er habe sich krankschreiben lassen und sei nicht mehr im Betrieb. Der Zeuge E. habe nicht schlecht gestaunt, als an einem der darauffolgenden Tage der damalige Prokurist Herr G. ihm erzählt habe, der Kläger habe sich telefonisch gemeldet, "er habe gehört, der Zeuge E. sei arbeitsunfähig erkrankt, ob man ihn denn jetzt wieder haben wolle". Als der Kläger vom Zeugen E. (vor der Übernahme der Tätigkeit als stellvertretender Fahrpersonaldienstleiter) angesprochen worden sei, dass bei der Tourenplanung für den Zeugen (durch den Kläger) er als Fahrer die Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten nicht einhalte, habe der Kläger den Zeugen angewiesen, er solle statt des LKW den Sprinter nehmen, weil dieser keine Tachoscheibe habe und nicht immer der LKW benötigt werde. Dann könne man die Überschreitung der Fahr-, Lenk- und Ruhezeit nicht feststellen. Die Tachoscheibe des LKW könne man einfach verschwinden lassen. Auch wenn die zur fristlosen Kündigung angeführten Gründe als nicht durchgreifend angesehen worden seien, müssten diese in einer Gesamtschau in die Abwägung mit einbezogen werden, ob eine ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt sei. Der Kläger habe für sich sowohl im Jahre 2005 eine Shell-ClubSmart-Karte als auch im Jahre 2015 eine Aral-Payback-Karte beantragt und sämtliche Fahrer des Unternehmens von 2005 bis 2015 zu einer Shell-Tankstelle (später Aral) nach C-Stadt geschickt, wo die auf ihn ausgestellten Karten hinterlegt gewesen seien. Der Kläger habe die Fahrer veranlasst, dort zu tanken, obwohl diese Tankstellen keinen für sie verbilligten LKW-Diesel abgegeben hätten und die teuersten in der Umgebung gewesen seien. Der Vater des Klägers habe in seinem Kündigungsschutzprozess vor dem Landgericht in N-Stadt - 0 O 000/16 - ausweislich des vorgelegten Schriftsatzes vom 27. Februar 2020 vorgetragen, dass der Kläger ihn (im Nachhinein) "informiert" habe, dass er diese Shell-ClubSmart-Karte genutzt habe. Daraus werde deutlich, dass der streitige Sachvortrag des Klägers, wonach der Vater des Klägers als ihr damaliger Geschäftsführer die Shell-ClubSmart-Karte mit seiner Unterschrift beantragt habe und der Nutzung sämtlicher Punkte durch den Kläger zugestimmt hätte, unwahr gewesen sei. Bereits mit Schriftsatz vom 29. Januar 2008 (S. 9 oben) habe sie vorgetragen, dass der Kläger erst im Verlaufe des vorliegenden Prozesses den Zeugen E. darüber informiert habe, "sein Vater habe ihm jetzt bescheinigt, dass er die Shell-Clubsmart-Karte habe nutzen dürfen", d. h. also erst nachträglich und nach dem Ausscheiden von A.. Zudem habe sich der Kläger von seinem Vater jährlich Provisionen von Neukunden auszahlen lassen, obwohl er diese Kunden nicht geworben habe, was Gegenstand des Verfahrens 2 Sa 156/20 vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz sei. Aus der Gesamtwürdigung der erteilten Abmahnungen vom 15. September 2016, der Aufforderung zum vertuschenden, schädigenden Handeln an den Zeugen E. und der Anweisung zur Vertuschung der Überschreitung der Lenk- und Ruhezeiten an die Fahrer und den Zeugen E. ergebe sich die vertragsfeindliche Gesinnung des Klägers, mit dem eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei. Hilfsweise beantrage sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung; wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beklagten zum Auflösungsantrag wird auf ihren Schriftsatz vom 24. April 2019 und ihre weiteren ergänzenden Schriftsätze im Berufungsverfahren verwiesen.

35

Der Kläger beantragt,

36

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 22. Juni 2017 - 6 Ca 887/16 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 14. November 2016 nicht aufgelöst worden ist.

37

Die Beklagte beantragt,

38

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

39

2. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

40

Der Kläger beantragt,

41

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

42

Der Kläger verweist auf sein erst- und zweitinstanzliches Vorbringen und trägt im fortgeführten Berufungsverfahren vor, dass die noch streitgegenständliche ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 14. November 2016 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. Im Einzelnen wende er gegen die streitgegenständliche Kündigung ein, dass eine die Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung im laufenden Arbeitsverhältnis nicht gegeben sei, eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung nicht erfolgt sei, die Beklagte nach Kenntniserlangung vom Kündigungssachverhalt die Kündigung nicht im zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen und dies auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 626 Abs. 2 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung führe und eine notwendige Abmahnung nicht ausgesprochen worden sei. Der Vortrag der Beklagten zu den beiden Abmahnungen vom 15. September 2016 sei für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich. Die den Abmahnungen zugrunde liegenden Sachverhalte seien nicht Grund für die streitgegenständliche Kündigung gewesen und könnten dies auch nicht sein, weil diese schließlich abgemahnt worden seien und die zur Begründung der streitgegenständlichen Kündigung vorgetragenen angeblichen Pflichtverletzungen nach dem Vortrag der Beklagten einen anderen Inhalt als die zum Gegenstand der Abmahnungen gemachten Vorwürfe hätten. Er habe zu keinem Zeitpunkt versucht, den Zeugen E. zum Nachteil des Unternehmens zur Schlechtleistung anzustiften. Dies gelte insbesondere, soweit die Beklagte behauptet habe, er habe während seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit den Zeugen E. aufgefordert, eigene Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einzureichen. Entgegen dieser unwahren Behauptung habe er Derartiges zu keinem Zeitpunkt von dem Zeugen E. verlangt. Vielmehr habe es sich gemäß seinem bereits erstinstanzlich erfolgten Vortrag bei den Telefonaten zwischen ihm und dem Zeugen E. um betriebliche und auch private Inhalte gehandelt, wobei er zu keinem Zeitpunkt den Zeugen E. zu Handlungen angestiftet habe, welche zum Nachteil des Unternehmens der Beklagten hätten führen sollen. Dem Vortrag der Beklagten sei substantiiert u.a. auch mit dem Hinweis darauf entgegengetreten worden, dass der Zeuge E. das ein oder andere Mal wegen gesundheitlicher Probleme im Gespräch mit ihm und dessen Ehefrau gestanden habe und diese dem Zeugen E. den gut gemeinten Rat gegeben habe, doch zum Arzt zu gehen. Er habe zu keinem Zeitpunkt versucht, auf den Zeugen E. einzuwirken, damit nicht herauskäme, dass er nachteilige Tourenpläne für das Unternehmen erstellt und Lenkzeitüberschreitungen nicht hätten bemerkt werden können. Gleiches gelte für die unzutreffende Behauptung, er habe den Zeugen E. versucht anzustiften, Daten über die Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten zu manipulieren und diesen schließlich aufgefordert, sich arbeitsunfähig zu melden sowie die angewiesenen Tachoscheiben verschwinden zu lassen, damit die Verletzung von Lenk- und Ruhezeit nicht auffliege. Er habe bereits vor seiner Arbeitsunfähigkeit mit dem zuvor als Kraftfahrer beschäftigten Zeugen E. wie auch mit anderen Fahrern über einzelne Touren gesprochen und dabei auch thematisiert, ob es Optimierungsmöglichkeiten gebe, was ständige Praxis gewesen sei. Als er nun erkrankt sei und der Zeuge E. vertretungsweise seine Aufgabe übernommen habe, hätten sie auch über organisatorische Änderungen gesprochen. Gegenstand sei die Frage gewesen, ob es sinnvoll sein könnte, dass bei der Belieferung der Kunden mit gereinigten Wäscheprodukten die Abholung der schmutzigen Wäscheprodukte anders gehandhabt werden könne. Soweit er sich heute noch erinnern könne, sei er sehr zurückhaltend gewesen bei solchen spontanen Änderungen, weil die Tourenplanungen aufeinander abgestimmt gewesen seien, und er nicht dazu geneigt habe, hier einzelne Touren zu ändern, weil dies Auswirkungen auf die gesamte Organisation des Fuhrparkes gehabt habe. Im Einzelnen erinnere er sich jedoch hieran nicht mehr. Es sei jedoch ein Thema gewesen, ob es sinnvoll sein könnte, zunächst eine Auslieferung von gereinigten Wäscheprodukten vorzunehmen und dann mit dem leeren Transporter die schmutzigen abzuholen oder ob eine Teilung des "Koffers" auf dem LKW erfolge, so dass die Auslieferung und Einsammlung im Rahmen einer Tour erfolgen könnte. Auch wenn sicherlich diskutiert werden könne, ob die eine oder andere Variante die ökonomisch günstigere sei, gehe eine Pflichtverletzung mit dieser Thematik jedoch in keinem Falle einher. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe er zu keinem Zeitpunkt, auch nicht während seiner Arbeitsunfähigkeit im September 2016, versucht, den Zeugen E. in mehreren Punkten zum Nachteil des Unternehmens anzustiften. Auch habe er zu keinem Zeitpunkt Fahrer angewiesen, Fahr- und Lenkzeiten falsch zu dokumentieren. Gegenstand der Telefonate seien keine Inhalte gewesen, mit denen er versucht hätte, den Zeugen E. in für die Beklagte schädigender Absicht anzustiften. Zu keinem Zeitpunkt habe er Fahrer angewiesen, ihre Fahrerkarte/Tachoscheibe nachmittags ziehen zu müssen, damit nicht dokumentiert würde, dass sie nachmittags bis in den Abend hinein fahren und dann unter Verletzung ihrer Ruhezeiten morgens wieder einen LKW hätten übernehmen müssen. Er habe zu keinem Zeitpunkt irgendjemanden angewiesen, die Fahrzeitenerfassung zu manipulieren, um Verstöße gegen die maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften zu verschleiern. Im Ergebnis treffe es nicht zu, dass die Tourenpläne der Beklagten für diese ungünstig gewesen wären. Unrichtig sei auch, dass mit einer Änderung der Tourenpläne erhebliche Fahrkilometer zulasten der Beklagten hätten eingespart werden können. Vielmehr habe bei der Organisation der Tourenpläne berücksichtigt werden müssen, dass es getrennte Touren habe geben müssen in Bezug auf gereinigte und schmutzige Wäscheprodukte, insbesondere aufgrund hygienerechtlicher Vorgaben. Aus seiner Sicht sei es jedenfalls fragwürdig gewesen, inwieweit der Transport von gereinigten Wäscheprodukten zum Kunden unmittelbar mit der Entgegennahme von schmutzigen Wäscheprodukten im selben Fahrzeug verbunden werden könne. Dies sei in der Tat zwischen ihm und dem Zeugen E. besprochen worden. Ein Ansinnen, wonach er den Zeugen E. habe beeinflussen wollen, dass eine nachteilige Tourenplanung im Verborgenen bliebe, sei zu keinem Zeitpunkt gegeben gewesen. Weiterhin sei unrichtig, dass Gegenstand seiner Telefonate mit dem Zeugen E. gewesen sei, diesen zur Manipulierung von Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten anzustiften. Die Beklagte widerlege diesen Vortrag selbst, wenn sie vortrage, dass auch bei gezogenen Tachoscheiben oder nicht vorliegenden Fahrerkarten sich aus der elektronischen Erfassung der LKW´s die Fahr-, Lenk- und Ruhezeiten ergeben würden. In diesem Zusammenhang sei es Sache der Beklagten, eben die Auswertung der elektronischen Erfassung vorzulegen, um darzulegen und zu beweisen, dass Verstöße überhaupt vorgelegen hätten und er hierfür verantwortlich sei bzw. diese gar veranlasst habe. Er habe zu keinem Zeitpunkt Pflichten im Zusammenhang mit dem Einsatz des Fuhrparkes der Beklagten verletzt. Hinsichtlich der Fahrerkarte, die jeder einzelne Fahrer bei sich zu führen habe, verkenne die Beklagte die tatsächlich gegebenen Rechtspflichten bzw. die Pflichtigkeit des Fahrers. Gleiches gelte für das Prozedere im Zusammenhang mit der Auslesung der mobilen Steuergeräte im Hause der Beklagten. Er habe dargelegt, dass er nicht für das Einlesen und auch nicht für das Archivieren und Speichern der Daten zuständig gewesen sei. Hierzu verweise er auch auf das von der Beklagten im Zeitpunkt seiner Tätigkeit vorgehaltene Datenerfassungssystem und seinen Vortrag zu der durch ihn als dringend zu beschaffenden Alternative. Ebenso unzutreffend sei die weitere Behauptung, er habe von dem Zeugen E. verlangt, er solle Daten Jahre zurück auslesen und vervollständigen und andere Daten aus einem sog. Tacho-Plusgerät löschen. Eine derartige Anweisung habe er zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Zeugen E. erteilt. Auch soweit die Beklagte vortrage, er habe den Zeugen E. veranlasst, sich "krankschreiben zu lassen", so entspreche dies nicht den Tatsachen. Unabhängig davon, dass er zu keinem Zeitpunkt über Gesellschaftsverhältnisse im Detail mit dem Zeugen E. gesprochen habe, sei es zutreffend, dass er den Eindruck habe gewinnen müssen, dass die Beklagte bzw. deren Mehrheitsgesellschafterin andere geschäftspolitische Ziele als die Gesellschafter A. verfolgt und sich so entschieden hätten, die Herren A., R. A. und schließlich auch ihn loswerden zu wollen. Sicherlich habe er sich vor diesem Hintergrund Gedanken darüber gemacht, wie denn der Geschäftsbetrieb der Beklagten sich darstellen werde, wenn die Mehrheitsgesellschafterin mit ihrem Ansinnen, die Herren A. und so auch ihn aus dem Unternehmen/Geschäftsbetrieb zu drängen, durchkommen werde. Als er dann arbeitsunfähig erkrankt sei, habe sich ihm diese Frage natürlich auch gestellt. Aufgrund seines damaligen freundschaftlichen Verhältnisses mit dem Zeugen E. werde auch darüber gesprochen worden sein, dass er gehofft habe, dass die Geschäftsführung der Beklagten merke, was man an ihm habe, was nicht ungewöhnlich sei. In vielen Fällen würden Arbeitnehmer eine solche Überlegung anstellen, wenn diese sich ungerecht behandelt fühlten. Dass sich der Zeuge E. durch die Telefonate mit ihm bedrängt und ihm gegenüber wahrheitswidrig angegeben habe, er habe sich krankschreiben lassen und sei nicht im Betrieb, wisse er nicht. Diese Behauptung werde mit Nichtwissen bestritten. Die Behauptung, er habe sich in diesem Zusammenhang mit dem damaligen Prokuristen Herrn G. telefonisch in Verbindung gesetzt, um zu fragen, ob man ihn wiederhaben wolle, entspreche ebenfalls nicht den Tatsachen. Im Hinblick darauf, dass er im fraglichen Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, sei bereits hierdurch ausgeschlossen, dass er seine Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten angeboten habe. Interessant sei jedoch der Hinweis, der Zeuge E. habe ihm gegenüber wahrheitswidrige Angaben gemacht, was zu würdigen sei. Nunmehr trage die Beklagte vor, der Zeuge E. selbst habe wahrheitswidrig erklärt, er sei arbeitsunfähig erkrankt. Ihm in demselben Zusammenhang vorzuwerfen, er habe den Zeugen E. zu eben solchem wahrheitswidrigen Vortrag versucht anzustiften, müsse nicht weiter kommentiert werden. Auch wenn ein Gespräch darüber, dass der Zeuge E. den "Sprinter nehmen möge" tatsächlich stattgefunden habe, sei der diesbezügliche Vortrag der Beklagten unzutreffend. Hintergrund hierfür sei lediglich gewesen, dass der Zeuge E. zum damaligen Zeitpunkt noch als Fahrer in der Nähe eines Kunden, der Diakonie in S-Stadt, gewohnt und diese auch beliefert habe. Aufgrund der begrenzten Anzahl der LKW´s im Fuhrpark habe er dem Zeugen E. angeboten, nach Ende der Tour in S-Stadt den Sprinter mit nach Hause zu nehmen und am nächsten Tag mit diesem wieder in den Betrieb zu kommen. Zu keinem Zeitpunkt habe er gegenüber dem Zeugen E. in irgendeinem Zusammenhang vorgeschlagen oder angeordnet, Tachoscheiben verschwinden zu lassen. Im Zusammenhang mit dem Sammeln von Shell-ClubSmart-Punkten durch ihn sei ihm nichts vorzuwerfen, was ausführlich dargelegt und im Übrigen rechtskräftig entschieden sei. Hieran ändere auch der Inhalt eines Schriftsatzes vom 27. Februar 2020 in einem Verfahren, welches er nicht kenne, nichts. Soweit die Beklagte hieraus zitiere, ergebe sich bereits die von ihr hieraus gezogene Schlussfolgerung nicht. Im Übrigen sei festzuhalten, dass sich Herr A. hinsichtlich der Vorgänge um die Beantragung der Karte offensichtlich nicht zutreffend erinnere bzw. jedenfalls nicht im Rahmen der Erstellung des Schriftsatzes durch seinen Prozessbevollmächtigten im Klageverfahren. Auch dem vorgelegten Schriftsatz vom 27. Februar 2020 sei zu entnehmen, dass die Geschäftsführung der Beklagten mit der Punktesammlung durch ihn einverstanden gewesen sei. Er habe zu keinem Zeitpunkt teuren Diesel für die Beklagte einkaufen lassen und auch keine Steuerpflicht zulasten der Beklagten veranlasst. Er habe weder eigenmächtig an dem Shell-ClubSmart-Programm teilgenommen noch sich die Karte dafür bestellt und deswegen sämtliche Fahrer der Beklagten veranlasst, zu der Shell-Tankstelle in C-Stadt zu fahren, um überteuertes Diesel einzukaufen, damit er möglichst viele Punkte sammeln könne. Auch habe er den Zeugen E. zu keinem Zeitpunkt veranlasst, Unterlagen im Zusammenhang mit der Shell-ClubSmart-Karte verschwinden zu lassen. Der Bestellvorgang hinsichtlich dieser Karte nebst Belegen sei ebenso durch entsprechende Anlagen dokumentiert wie die Erlaubnis der Einlösung der Punkte für private Zwecke durch den damaligen Geschäftsführer A.. Entgegen der unzutreffenden Behauptung der Beklagten habe er sich auch nicht unrechtmäßig Provisionen für neue Kunden ausbezahlen lassen. Sämtliche verprovisionierten Kundenumsätze seien ausweislich der durch die Beklagten erstellten Übersichten auf seine Vermittlung erzielt worden. Soweit die Beklagte pauschale und unsubstantiierte weitere Vertragsverletzungen behaupte, so sei auch diesen entgegenzutreten. Bei dem angeführten Auftrag habe es sich um einen Reparaturauftrag für einen LKW gehandelt, der durch ihn in Abstimmung mit dem Geschäftsführer A. erteilt worden sei, um das Fahrzeug wieder einsatzbereit zu machen. Eine Abstimmung sei dahingehend erfolgt, dass ein Anmieten eines Fahrzeuges für einen Zeitraum von einem halben Jahr im Hinblick auf den Beschaffungszeitraum für einen neuen LKW teurer gewesen sei als die Reparatur, weswegen man sich für die Durchführung der Reparatur entschieden habe. Der Vorwurf, dass er nicht mehr bereit sei, bis nach oder später als 16:30 Uhr für die Fahrer erreichbar zu sein, ergebe sich aus dem Umstand, dass die Beklagte die Rufbereitschaft aus eigener Entscheidung als nicht mehr notwendig gekündigt habe. Hierüber habe er die Fahrer natürlich informiert, was nicht zu beanstanden sei. Seine vertragliche Arbeitszeit habe um 16:30 Uhr geendet, so dass er danach auch grundsätzlich nicht zur Erbringung von Tätigkeiten verpflichtet sei. Soweit er sich erinnern könne, habe die Tätigkeit des Zeugen E. als Leiharbeiter zum 31. Juli 2016 geendet, wonach er ab dem 01. August 2016 eine Festanstellung als stellvertretender Fahrpersonalleiter und Fahrer habe erhalten sollen. Hierzu habe dieser zunächst, jedenfalls bis im September 2016 einen Arbeitsvertrag nicht erhalten. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe der Zeuge E. nach Übernahme der neuen Funktion ihn nicht darauf hingewiesen, dass die Tourenpläne nachteilig seien. Zunächst habe der Zeuge E. aufgrund der bestehenden Urlaubszeit ausschließlich Fahrleistungen sowie den technischen Dienst ausgeführt, wozu auch das Auslesen der Fahrerdaten gehöre. Bis zu seiner Erkrankung ab 20. September 2016 sei das Thema Optimierung von Tourenplänen nur am Rande zwischen Herrn E. und ihm erörtert worden. Eine Aussage des Zeugen E. ihm gegenüber, dass die Tourenpläne nachteilig für Fahrer und Unternehmen seien, sei jedenfalls nicht getätigt worden. Die von ihm erstellten Tourenpläne hätten allesamt dem Umstand Rechnung getragen, dass es hinsichtlich Fahrzeuge sowie Fahrer einen Engpass bei der Beklagten gegeben habe. Die Tourenpläne seien in Bezug auf die bestehenden Ressourcen und die Kostenplanung optimal ausgestaltet gewesen. Auch die weitere Behauptung, er habe Fahrer angewiesen, die Fahrerkarte zu ziehen, sei unzutreffend. Vielmehr habe er im Gegenteil immer wieder darauf hingewiesen, dass die Fahrerkarten auf keinen Fall gezogen werden dürften. Weiterhin sei unzutreffend, dass der Zeuge E. ihn darauf angesprochen habe, dass Tourenpläne deswegen zu optimieren seien, weil mehrere LKW´s in gleicher Richtung unterwegs seien. Anderenfalls hätte er dem Zeugen E. jedoch entgegnet, dass er die Planung mehrfach überprüft habe und diese im Rahmen der Ressourcen optimal erstellt gewesen sei. In Bezug auf die angeblichen Lenkzeitenverstöße sei im Übrigen darauf hinzuweisen, dass er in einzelnen Fällen, in denen er von Verzögerungen in der Tourenabwicklung und der Gefahr einer Nichteinhaltung von Ruhezeiten Kenntnis erlangt habe, diese Fahrer nach Hause geschickt habe und teilweise die Touren selbst zu Ende gefahren sei. Während seiner Tätigkeit sei es weder zu einer Beanstandung noch gar zu einem förmlichen Verfahren seitens des Bundesamt für Güterfernverkehr gekommen. Fahr - oder Ruhezeiten seien in keinem Fall beanstandet worden. Er habe ein Interesse daran, dass seine Arbeitgeberin erfolgreich am Markt tätig sei, wozu auch gehöre, dass Abläufe möglichst optimal durchgeführt und Ordnungswidrigkeiten verhindert würden. Dies gelte umso mehr, als er jedenfalls im Zeitraum der hier vorgeworfenen Verstöße im Spätsommer 2016 auch aufgrund seiner familiären Verbundenheit ein Interesse daran gehabt habe, das Familienunternehmen zu erhalten und weiter zu entwickeln, wie er es die letzten Jahre davor auch getan habe. Auch der weitere Vortrag hinsichtlich der Beeinflussung des Zeugen E. sei unzutreffend. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass nach dem Vortrag der Beklagten er den Geschäftsführer G. Anfang Oktober 2016 angerufen haben solle, um sich nach der angeblichen Arbeitsunfähigkeit des Zeugen E. wieder für die Tätigkeit anzubieten. Dies sei insofern bereits widerlegt, als dass er Anfang Oktober 2016 noch keine Kündigung erhalten habe, so dass es überhaupt keine Veranlassung für ein Angebot gegeben habe, ob man ihn wiederhaben wolle. Der Umstand, dass er Anfang Oktober 2016 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, stehe damit nicht im Zusammenhang. Deutlich werde daraus lediglich, dass auch hier die Beklagte wahrheitswidrig vortrage. Er habe den Zeugen E. zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, sich krankschreiben zu lassen, noch Druck auf den Zeugen E. in diesem Zusammenhang ausgeübt. In dem beschriebenen Zeitraum sei er arbeitsunfähig erkrankt gewesen, wobei der Zeuge E. ihn vertreten habe. Er sei gegenüber dem Zeugen E. nicht Personalverantwortlicher gewesen, d. h. er habe weder disziplinarische Maßnahmen ergreifen noch den Bestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Zeugen E. zum Mittel der Beeinflussung machen können. Er habe den Zeugen E. auch zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, ihm Unterlagen bezüglich der Shell-ClubSmart-Karte und Aral-Payback-Karte aus seinem Büro zu holen und an ihn zu übergeben. Tatsächlich habe er nach Ausspruch der Kündigung den Zeugen E. gebeten, seine persönlichen Gegenstände aus seinem Büro in eine Kiste zu packen und für die Abholung durch ihn bereitzustellen, was auch so erfolgt sei. Unrichtig sei auch die weitere Behauptung, er und seine Ehefrau hätten versucht, den Zeugen E. bezüglich einer möglichen Zeugenaussage zu beeinflussen. Vielmehr habe der Zeuge E. bei den wenigen Kontakten mit ihm und seiner Ehefrau nach Beginn des Klageverfahrens deutlich gemacht, dass er sich als Zeuge nicht wohlfühle in der Angelegenheit, weil er damit nichts zu tun haben wolle. Seine Ehefrau sei es gewesen, die ihm daraufhin erklärt habe, er solle einfach immer bei der Wahrheit bleiben, dann werde das schon in Ordnung sein. Er wisse, dass der Zeuge E. nach seiner Tätigkeit bis zum 31. Juli 2016 als Leiharbeiter für die Beklagte zum August 2016 habe übernommen werden sollen und ihm von Herrn G. gesagt worden sei, dass er erst einen Arbeitsvertrag erhalten werde, wenn er etwas Verwertbares gegen ihn - den Kläger - im Rahmen seiner Arbeitsleistungserbringung finden würde. Weiter sei festzuhalten, dass sein Aufgabenbereich zwischenzeitlich durch die Zeugen E. und Klein erbracht werde, so dass beide keine Interesse daran hätten, dass er seine Tätigkeit wieder aufnehme. Bei den angeführten Telefonaten sei die Kontaktaufnahme überwiegend von Herrn E. ausgegangen. Dies sei in der Regel so erfolgt, dass Herr E. angerufen, dreimal klingeln gelassen und wieder aufgelegt habe, so dass er gewusst habe, dieser wolle einen Rückruf haben, der dann über sein Diensthandy erfolgt sei. Bei den Anrufen sei es um mehrere Themen gegangen. Im Ergebnis habe Herr E. sehr unter Druck gestanden. Dies zum einen aufgrund der schweren Erkrankung seines Bruders, welche dieser mit ihm öfter thematisiert habe. Zum anderen, weil der Zeuge E. ab dem 01. August 2016 keinen Arbeitsvertrag gehabt habe und dieser von einer Spitzeltätigkeit ihm gegenüber abhängig gemacht worden sei. Daher sei Herr E. jedenfalls bis Oktober 2016 nicht krankenversichert gewesen, was ebenso wie inhaltliche Themen zur Fahrplangestaltung Gegenstand der von Herrn E. veranlassten Gespräche gewesen sei. Ein weiteres Thema sei die ordnungsgemäße Behandlung der Fahrerdaten gewesen, die sich zunächst auf dem Handgerät befunden und dann auf die Computer hätten übertragen werden müssen. Hierbei habe es Schwierigkeiten gegeben, was ein weiteres Thema bei den Telefonaten gewesen sei. Bei dem mit 20.000,00 EUR angegebenen System habe es sich nicht um eine reine Datensicherung gehandelt, die er gewollt habe. Vielmehr habe es sich um eine völlig andere Systematik der Fassung und Bearbeitung der Fahrerdaten von TomTom gehandelt, wobei die Daten automatisch bei der Rückkehr der Fahrzeuge an den Standort in das örtliche System übernommen sowie abgespeichert und zur Datenverarbeitung zur Verfügung stehen würden. Gleiches gelte für containerbezogene Barcodes, die vergeben würden und so jeweils die Möglichkeit bestehe zu eruieren, welcher Container wo sei und welchen Inhalt er bei sich führe. Gleichermaßen stelle dies ein Trackingsystem für die Fahrzeuge/Fahrer dar, so dass jeweils ausgewiesen werden könne, wo sich diese gerade befinden würden. Über die Einführung dieses Systems sei gesprochen worden. Eine Bedrohung von Frau K. und Frau R. sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt, auch nicht im Zusammenhang oder im Nachgang zu einer gerichtlichen Verhandlung. Seit Herr G. im Unternehmen der Beklagten sei, habe er alles darangesetzt, die Familie A. schlecht darzustellen und u. a. auch bei Betriebsversammlungen skandiert, dass wer nicht gegen die Familie A. sei, sei nicht für die Firma und umgekehrt. Allen Mitarbeitern sei ein Kontaktverbot/Redeverbot hinsichtlich der Familie A. ausgesprochen worden. Seiner Erinnerung nach sei Herr G. Anfang August 2016 in die Firma eingetreten. Als er am 09. August 2016 aus dem Urlaub zurückgekommen sei, habe er mitbekommen, dass dessen Frau die Personalakten von ihm und Herrn sowie A. ausgehändigt erhalten habe. Darüber hinaus seien ihm zwei Abmahnungen unmittelbar nach seinem Urlaub ausgesprochen, der Firmenwagen entzogen und die vereinbarte Rufpauschale gekündigt worden. Insoweit sei es nachvollziehbar, dass er sich einer besonderen Beobachtung ausgesetzt gefühlt habe. Die Behauptung, er habe dies zum Anlass genommen, arbeitsunfähig zu sein, sei unzutreffend. Vielmehr seien dafür rein gesundheitliche Gründe ursächlich gewesen. Die zweifelsfrei gegebene Arbeitsunfähigkeit sei durch den behandelnden Arzt festgestellt worden. Die Voraussetzungen für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses würden nicht vorliegen; wegen der Einzelheiten der diesbezüglichen Erwiderung des Klägers wird auf seine zuletzt erfolgten Ausführungen im Schriftsatz vom 04. Dezember 2020 (Ziffern C. und D. = S. 28 - 43) verwiesen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen S. E., A. und A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30. April 2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des zuletzt noch anhängigen Antrags auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 14. November 2016 nicht aufgelöst worden ist, unbegründet. Die Klage ist in Bezug auf den gegen die ordentliche Kündigung vom 14. November 2016 gerichteten Kündigungsschutzantrag, der nach der zuletzt erfolgten Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das Bundesarbeitsgericht noch Gegenstand des fortgesetzten Berufungsverfahrens ist, abzuweisen. Die ordentliche Kündigung vom 14. November 2016 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. Mai 2017 beendet.

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I. Die ordentliche Kündigung vom 14. November 2016 ist sozial gerechtfertigt i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG.

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1. Eine Kündigung ist i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Kündigung rechtfertigen (BAG 30. Juli 2020 - 2 AZR 43/20 - Rn. 44, NZA 2020, 1427). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG 15. Dezember 2016 - 2 AZR 42/16 - Rn. 11, NZA 2017, 703; BAG 05. Dezember 2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 75, NZA 2020, 647).

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2. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der im Termin vom 30. April 2021 durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts (§ 286 ZPO) fest, dass der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. September 2016 versucht hat, den Zeugen E. hinsichtlich der Tourenplanung zum Nachteil der Beklagten zu beeinflussen, und diesen aufgefordert hat, sich krankschreiben zu lassen. Darin liegt ein erheblicher und vorsätzlicher Verstoß gegen die dem Kläger arbeitsvertraglich obliegende Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB).

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Die Beklagte hat zur Begründung der von ihr (hilfsweise) ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 14. November 2016 u.a. vorgetragen, der Kläger habe in den von ihm geführten Telefonaten während seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. September 2016 versucht, Herrn E. dahingehend zu beeinflussen, die von ihm - dem Kläger - aufgestellten Tourenpläne nicht abzuändern, damit nicht herauskäme, dass seine Tourenplanung zum Nachteil des Unternehmens und der Fahrer aufgestellt worden sei. Ferner habe der Kläger Herrn E. im Rahmen dieser Telefonate aufgefordert, sich krankschreiben zu lassen, um zu zeigen, wie sehr er - der Kläger - gebraucht werde. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten bestritten und den Inhalt der mit Herrn E. geführten Telefonate während seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. September 2016 anders dargestellt. Die gemäß § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG beweisbelastete Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für diese Kündigungsvorwürfe zur Überzeugung des Berufungsgerichts erbracht.

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Der von der Beklagten benannte Zeuge E., der zur damaligen Zeit im September 2016 als Fahrer und stellvertretender Fahrdienstleiter bei der Beklagten beschäftigt war, hat bei seiner Vernehmung bekundet, er habe aufgrund seiner im Sommer 2016 übernommenen Funktion als stellvertretender Fahrdienstleiter die Tätigkeit des Klägers im Fuhrpark übernommen, wenn dieser krank oder in Urlaub gewesen sei. Er habe dem Kläger mit Rat und Tat zur Seite gestanden, weil er sich als Kraftverkehrsmeister mit den gesetzlichen Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes und des Fahrpersonalgesetzes gut auskenne und er während seiner Tätigkeit als Fahrer festgestellt habe, dass die Tourenplanung gesetzeswidrig gewesen sei. Auch bei weiteren Fragen habe er ihn beraten. Er habe ein sehr gutes Verhältnis zum Kläger gehabt. Nach seinem Urlaub im August 2016 sei der Kläger wieder in den Betrieb gekommen. Zu dieser Zeit sei Herr G. zur Beklagten gekommen. Der Kläger habe ihm in mehreren Gesprächen gesagt, dass Herr G. und die H-Gruppe versuche, die Familie A. aus der Firma zu verdrängen. Das Gebäude der alten Wäscherei habe nach der Aussage des Klägers in den Besitz der Klinik gehen sollen. Dafür habe die Familie A. 3 Mio. Euro haben wollen. Diese Summe habe die H-Gruppe nach der Darstellung des Klägers nicht bezahlen wollen und würde deshalb versuchen, die Familie A. aus der Firma zu drängen. Als der Kläger nach seinem Urlaub noch einige Wochen in dem Betrieb tätig gewesen sei, sei der Kläger nach dessen Darstellung von Herrn G. aufgefordert worden, Kunden zu besuchen. Bei seinen Gesprächen auf dem Firmengelände habe der Kläger ihm erklärt, dass er das nicht machen wolle, weil sich bei den Kunden nichts ändern werde. Ferner habe der Kläger gesagt, dass er den Firmenwagen nicht mehr für die Fahrt nach Hause benutzen dürfe, er fühle sich gemobbt, ihm reiche es jetzt, er lasse sich jetzt wegen Mobbings krankschreiben. Danach sei der Kläger dann krankgeschrieben gewesen. Während der Krankschreibung des Klägers habe er zunächst ihn angerufen, weil er das Passwort für den Computer gebraucht habe. In der Folgezeit hätten sie viele weitere Gespräche geführt, wobei ganz überwiegend der Kläger ihn angerufen habe. Sie hätten über alles Mögliche gesprochen, u.a. das vom Kläger angeführte schlechte Spiel der H. Er habe ihn darauf angesprochen, dass im System keine Daten bezüglich der Fahrer vorhanden seien. Der Kläger habe ihm erklärt, dass die Daten auf einem Gerät gespeichert seien, dieses aber kaputt wäre. Er habe das Gerät an den Computer angeschlossen und festgestellt, dass ein Update gefehlt habe, um die Daten übertragen zu können. Der Kläger habe ihn diesbezüglich an seinen Bruder, Herrn A., verwiesen, der das dann gemacht und das Update aufgespielt habe. Danach hätten die noch vorhandenen Daten übertragen werden können. Die Daten der Fahrzeuge müssten alle 90 Tage und die Daten der Fahrerkarte alle 28 Tage ausgelesen werden. Ihm sei aufgefallen, dass dies nicht gemacht worden sei. Darauf habe er den Kläger angesprochen, der dafür verantwortlich gewesen wäre, diese Daten zu sichern, schließlich sei der Kläger ja der Fahrdienstleiter gewesen. Der Kläger habe ihm gesagt, dass die Firma versuche, ihm jetzt einen Strick daraus zu drehen, dass er nichts geschafft habe. Deswegen habe der Kläger ihm gesagt, er solle den Tourenplan nicht verändern, damit man nicht sehe, was er die ganze Zeit falsch bzw. gar nicht gemacht habe. Zu dem Zeitpunkt sei die Tourenplanung noch vom Kläger gewesen. Der Kläger habe gewollt, dass er die Tourenplanung nicht verändere. Deshalb habe er das nicht gedurft. Schließlich sei der Kläger ja damals noch sein Chef gewesen. Die Tourenplanung hätte man wirtschaftlicher aufstellen können. So seien z.B. Fahrzeuge nicht ausreichend beladen oder auch überladen gefahren, mehrere Fahrzeuge seien gleichzeitig im selben Gebiet eingesetzt worden und verschiedene Kunden, die auf derselben Strecke liegen würden, von mehreren Fahrzeugen angefahren worden, obwohl man dies hätte optimieren können. Der Kläger habe ihm gesagt, er solle die Tourenpläne nicht verändern, damit nicht erkennbar werde, dass er sich damit nicht befasst habe und die Touren anders hätte gestalten können. Er habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass man die Daten vom Fahrzeug noch habe auslesen können, weil die sog. Blackbox im Fahrzeug für bis zu etwa fünf Jahren noch Daten enthalte, bevor diese dann überschrieben würden. Darauf habe der Kläger ihm gesagt, dass er die Daten löschen solle, damit nicht auffalle, dass er nichts gemacht habe. Auf dem kleinen mobilen Auslesegerät, dass nach der Erklärung des Klägers defekt gewesen sein solle, hätten sich hingegen kaum noch Daten befunden. Während der Krankschreibung des Klägers sei er von ihm privat nach Hause eingeladen worden. Einige Monate zuvor habe er dem Kläger erzählt, dass er starker Raucher sei und versuchen wolle, damit aufzuhören, und als Alternative noch Hypnose versuchen wolle. Der Kläger habe ihm gesagt, dass das seine Frau machen würde. Bei der der dann einige Monate später erfolgten privaten Einladung während der Krankschreibung des Klägers habe dieser ihm gesagt, dass er dabei auch seine Frau kennenlernen und mit ihr besprechen könne, ob Hypnose bei ihm in Betracht komme. An dem Abend sei dann aber im Wesentlichen die Problematik mit der H. erörtert worden. Nach der Einladung sei er vom Kläger mehrfach angerufen worden. Der Kläger habe ihm gesagt, er solle sich krankschreiben lassen und krankmachen. Die Firma solle mal schauen, wie sie dann zurechtkomme. In den Gesprächen seien verschiedene Themen besprochen worden, u.a. auch, warum er seinen Arbeitsvertrag als Fahrdienstleiter noch nicht erhalten habe. Bei diesen Telefongesprächen habe er ihm mehrfach gesagt, er solle sich doch krankschreiben lassen, damit er auch ausfalle und die Firma merke, dass man ohne sie nicht zurechtkomme. Schließlich habe er dem Kläger einfach gesagt, er habe sich krankschreiben lassen, um einfach mal Ruhe mit den Telefonaten zu bekommen. Das sei für ihn damals eine psychische Belastung gewesen. Um seine Arbeit richtig machen zu können, hätte er den Kläger auch belasten müssen. An dem Tag, an dem er ihm gesagt habe, dass er sich habe krankschreiben lassen, sei er bereits auf der Arbeit gewesen. Er habe trotz seiner Erklärung weitergearbeitet. Als er nach dem Telefonat mit dem Kläger dann Unterlagen zu Herrn G. habe bringen müssen, habe er mitbekommen, dass der Kläger Herrn G. mitgeteilt habe, dass er ja krank wäre, ob er - der Kläger - denn nicht kommen solle. Er habe sich vom Kläger "verarscht" gefühlt, was dann auch der Grund gewesen sei, warum er sich an Herrn G. gewandt und diesem die Sache und die Vorwürfe geschildert habe. Er habe den Satz genau in dem Moment gehört, als er in das Büro des Herrn G. reingegangen sei und seine Unterlagen abgelegt habe. Er sei wirklich vom Glauben abgefallen, weil er zuvor gedacht habe, dass sie doch befreundet gewesen seien.

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Aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen E. ist das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger gemäß der Darstellung der Beklagten bei den von ihm geführten Telefonaten während seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. September 2016 zum einen versucht hat, den Zeugen E. hinsichtlich der Tourenplanung zum Nachteil der Beklagten zu beeinflussen, und zum anderen diesen aufgefordert hat, sich krankschreiben zu lassen. Der Zeuge E. hat das Motiv des Klägers hierfür plausibel und glaubhaft geschildert. Danach hat der Kläger ihm gegenüber in mehreren Gesprächen zum Ausdruck gebracht, dass Herr G. und die H.-Gruppe versuche, die Familie A. aus der Firma zu verdrängen. Der Kläger hat selbst eingeräumt, dass er den Eindruck gewonnen hat, dass die Beklagte bzw. deren Mehrheitsgesellschafter seine Familie bzw. auch ihn selbst loswerden wollten. Er hat selbst ausgeführt, dass er sich vor diesem Hintergrund Gedanken darüber gemacht habe, wie denn der Geschäftsbetrieb der Beklagten sich ohne sie darstellen und durchkommen werde. Als er dann arbeitsunfähig erkrankt sei, habe sich ihm diese Frage natürlich auch gestellt. Aufgrund seines damaligen freundschaftlichen Verhältnisses zu dem Zeugen E. sei auch darüber gesprochen worden, dass er hoffe, dass die Geschäftsführung der Beklagten merke, was man an ihm habe. Das Berufungsgericht ist aufgrund der glaubhaften Angaben des Zeugen E. davon überzeugt, dass der Kläger entgegen seiner Darstellung aus diesem Grunde versucht hat, den Zeugen E., mit dem er damals freundschaftlich verbunden war, für seine Zwecke zu instrumentalisieren. Zum einen wollte er nach der glaubhaften Darstellung des Zeugen verhindern, dass ihm Vorwürfe im Zusammenhang mit der Tourenplanung gemacht werden können. Zum anderen wollte der Kläger nach der glaubhaften Aussage des Zeugen E. erreichen, dass dieser sich auch krankschreiben lässt, damit die Geschäftsführung der Beklagten merkt, was man an ihm habe. Wie der Zeuge E. glaubhaft bekundet hat, solle die Firma dann mal schauen, wie sie dann zurechtkomme. Neben der Motivation des Klägers für seine versuchte Einflussnahme auf den Zeugen E. und die Zielrichtung der Telefonate zum Nachteil der Beklagten hat der Zeuge E. auch glaubhaft bekundet, aus welchem Grund er sich letztlich an Herrn G. gewandt und den Kläger, mit dem er ein sehr gutes Verhältnis hatte bzw. sogar freundschaftlich verbunden war, dann mit den von ihm geschilderten Vorwürfen belastet hat. Auslöser hierfür war der Umstand, dass sich der Zeuge nach seiner glaubhaften Darstellung vom Kläger hintergangen fühlte. Hierzu hat der Zeuge angegeben, dass für ihn die Situation damals eine psychische Belastung gewesen sei, weil er den Kläger auch hätte belasten müssen, um seine Arbeit richtig machen zu können. Um dann Ruhe mit den Telefonaten zu bekommen, habe er schließlich dem Kläger einfach gesagt, er habe sich krankschreiben lassen, obgleich er trotz seiner Erklärung weitergearbeitet habe. Danach hat der Zeuge nach seiner glaubhaften Aussage mitbekommen, dass der Kläger seinerseits sich dann an Herrn G. gewandt und diesem mitgeteilt habe, dass der Zeuge E. ja krank wäre und ob er - der Kläger - denn nicht kommen solle. Er sei wirklich vom Glauben abgefallen, weil er zuvor gedacht habe, dass sie doch befreundet gewesen seien.

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Die Aussage der vom Kläger gegenbeweislich benannten Zeugin A., seiner Ehefrau, begründet keine durchgreifenden Zweifel an den glaubhaften Angaben des Zeugen E. zu der von ihm geschilderten Zielrichtung der Anrufe des Klägers. Die Zeugin A. hat bekundet, dass ihr Mann im September 2016 krank geworden sei. Herr E., der vorher Leiharbeiter gewesen sei, habe stellvertretender Fahrdienstleiter werden sollen. Nachdem ihr Mann dann krank gewesen sei, hätten sich die Anrufe gehäuft, beide hätten weiterhin über den Betrieb und die Kunden gesprochen. Anfang September habe Herr E. noch keinen Arbeitsvertrag gehabt, was er ihrem Mann erzählt habe. Ihr Mann habe ihr gesagt, dass es Herrn E. nicht gut gehe. Herr E. habe gesagt, er könne sich aber nicht untersuchen lassen, weil er keine Krankenversicherung habe. Herr E. habe per WhatsApp ein Schreiben der IKK geschickt, wonach er nach dem 31. Juli 2016 nicht mehr gemeldet sei bei der Krankenversicherung. Ihr Mann habe Herrn E. gesagt, er solle sich beim Arzt untersuchen lassen. Ihr Mann habe sie gefragt, ob sie als Heilpraktikerin vielleicht Herrn E. helfen könne. Sie habe nur ein Telefonat mit Herrn E. selbst geführt, und zwar am 24. September 2016. Sie könne sich daran noch erinnern, weil dies einen Tag vor ihrem Geburtstag gewesen sei. Herr E. habe mit ihrem Mann telefoniert, der ihr dann den Hörer in die Hand gedrückt habe. In dem Gespräch habe Herr E. zum Ausdruck gebracht, dass er unter starkem Druck stehe, etwas gegen ihren Mann zu finden, ansonsten bekomme er keinen Arbeitsvertrag. Sie habe ihm gesagt, dass er die von ihm geschilderten Symptome ernst nehmen solle und mit seiner Frau versuchen solle, eine Familienversicherung zu erhalten. Herr E. habe geschildert, dass er Bauchweh, Kopfschmerzen und Schlafstörungen habe. Sie habe ihm angeboten, dass er vorbeikommen könne und sie mal nach ihm schaue. Herr E. sei dann zusammen mit seiner Frau bei ihnen zu Besuch gewesen. Dies sei an einem Sonntag, den 02. Oktober 2016 gewesen. Bei dem Besuch habe er seine Symptome aber gar nicht mehr angesprochen, so dass sie sich damit auch gar nicht befasst habe. Bei dem Besuch und den dabei geführten Gesprächen sei es um verschiedene private Themen gegangen. Es sei dabei eher um private Themen, wie Grundstücke, Wein und Flüchtlingspolitik gegangen, weniger um die Beklagte. Mehr Kontakte mit Herrn E. habe sie nicht gehabt. Auf Nachfrage hat die Zeugin eingeräumt, dass es richtig sei, dass sie mit Herrn E. über Hypnose gegen das Rauchen gesprochen habe. Sie habe ihm gesagt, dass das Rauchen nicht gesund sei und er eine Raucherentwöhnungshypnose durchführe, er solle sich mal überlegen, ob das was für ihn sei. Das sei in dem einzigen Telefonat besprochen worden, das sie mit Herrn E. geführt habe. Auf das Thema Hypnose sei Herr E. aber gar nicht eingegangen. Die private Einladung des Herrn E. sei bei diesem Telefonat nicht besprochen worden, vielmehr habe ihr Mann das mit Herrn E. dann ausgemacht.

52

Der Zeuge E. hat hierzu im Rahmen seiner ergänzenden Befragung bekundet, dass er nicht mit Frau A. selbst telefoniert habe, sondern nur mit dem Kläger. Er habe auch nicht mit ihr über gesundheitliche Probleme gesprochen. Er sei ausgebildeter Rettungsassistent und könne daher selbst einschätzen, ob er ärztliche Hilfe brauche. Zu dem angeführten Schreiben der IKK Südwest vom 15. September 2016, in dem mitgeteilt wird, dass der Versicherungsschutz zum 31. Juli 2016 ende, hat der Zeuge E. erklärt, dass er davon ausgehe, dass aufgrund des befristeten Vertrages zunächst eine Abmeldung bei der Krankenversicherung zum 31. Juli 2016 erfolgt sei. Der Folgevertrag sei erst später geschlossen worden, nachdem Herr A. als Geschäftsführer erkrankt gewesen sei. Er habe allgemein mit dem Kläger darüber gesprochen, dass der Arbeitsvertrag noch nicht da gewesen sei. Es könne sein, dass er in diesem Zusammenhang auch auf die Abmeldung hingewiesen und das Schreiben der Krankenversicherung vorgelegt habe. Für ihn sei klar gewesen, dass es mit dem Arbeitsvertrag weitergehe und er weiterhin krankenversichert sein werde. Er sei nicht in irgendeiner Weise unter Druck gesetzt worden, belastende Angaben zum Nachteil des Klägers zu machen.

53

Auch nach der Aussage der Zeugin A. hat der Zeuge E. sie selbst zu keinem Zeitpunkt angerufen. Allenfalls hat der Kläger nach ihrer Aussage an einem Tag während eines von diesem selbst mit Herrn E. geführten Telefonats ihr dann den Hörer in die Hand gedrückt. Selbst wenn der Zeuge E. dabei entgegen seinen Angaben bzw. seiner Erinnerung auch mit der Zeugin A. über das von ihm ebenfalls erwähnte Thema Hypnose bzw. auch gesundheitliche Probleme gesprochen haben sollte, ändert dies nichts daran, dass die vom Zeugen E. glaubhaft geschilderten Aufforderungen des Klägers, sich krankschreiben zu lassen, damit nach der glaubhaften Aussage des Zeugen E. in keinerlei Zusammenhang stehen. Die vom Zeugen E. glaubhaft geschilderten Telefonate, die er mit dem Kläger selbst geführt hat, waren unabhängig von etwaigen psychischen Belastungen aufgrund der dargestellten Motivation des Klägers darauf ausgerichtet, dass der Zeuge E. sich krankschreiben lassen solle, damit die Firma merke, dass man ohne sie nicht zurechtkomme. Auch wenn der Zeuge E. das Schreiben der Krankenversicherung vom 15. September 2016 vorgelegt hat, stand dieses Schreiben im Zusammenhang der mit dem Kläger geführten Gespräche, in denen der damals noch in einem sehr guten Verhältnis zum Kläger stehende Zeuge auch thematisiert hat, dass er nach Ablauf des befristeten Vertrages noch keinen (Folge-) Arbeitsvertrag habe. Die Angaben der Ehefrau des Klägers, der Zeugin A., sind ersichtlich darauf ausgerichtet, die Erklärung des Klägers zu stützen, er habe dem Zeugen E. lediglich den wohlgemeinten Rat gegeben, sich beim Arzt untersuchen zu lassen. Tatsächlich ist bei dem privaten Besuch, bei dem der Zeuge E. das einzige Mal die Ehefrau des Klägers überhaupt getroffen und persönlich kennengelernt hat, über angebliche Krankheitssymptome des Zeugen E. unstreitig gar nicht gesprochen worden. Das Berufungsgericht ist aufgrund der glaubhaften Angaben des Zeugen E. davon überzeugt, dass jedenfalls die Aufforderungen des Klägers in den mit ihm persönlich geführten Telefonaten, sich krankschreiben zu lassen, nicht dadurch motiviert waren, dass dieser Krankheitssymptome geschildert hat und sich angeblich mangels bestehender Krankenversicherung nicht hat untersuchen lassen können. Vielmehr ist das Berufungsgericht von der glaubhaften Aussage des Zeugen E. überzeugt, dass der Kläger versucht hat, den Zeugen für seine Zwecke zu instrumentalisieren, um auf diese Weise der Beklagten zu zeigen, dass man auf ihn angewiesen sei. Dabei wird nicht verkannt, dass der Zeuge E. seinerseits ein Interesse daran haben mag, Angaben zugunsten der Beklagten zu machen, bei der er nunmehr als Fahrdienstleiter anstelle des Klägers beschäftigt ist. Der Zeuge hat aber glaubhaft bekundet, aus welchen Gründen er sich letztlich an Herrn G. gewandt und diesem die nunmehr erhobenen Vorwürfe mitgeteilt hat, nämlich weil er sich vom Kläger, mit dem er zuvor unstreitig in einem sehr guten Verhältnis gestanden hatte bzw. sogar freundschaftlich verbunden war, hintergangen fühlte, nachdem er erkannt hat, dass der Kläger die Aufforderung, sich doch krankschreiben zu lassen, dann zu seinem Vorteil nutzen wollte.

54

Unter Berücksichtigung des wechselseitigen Vortrags der Parteien und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Berufungsgericht aus den dargestellten Gründen zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger gemäß den von der Beklagten erhobenen Kündigungsvorwürfen versucht hat, den Zeugen E. für seine Zwecke zum Nachteil der Beklagten zu beeinflussen, um zum einen zu verhindern, dass eigene Versäumnisse bei der Tourenplanung zum Vorschein kommen, und zum anderen, um mit der Aufforderung zur Krankschreibung nach einem Ausfall auch des Zeugen E. der Beklagten zu zeigen, dass man auf ihn angewiesen ist. Hintergrund und Motivation für dieses Vorgehen des Klägers war der - von ihm selbst eingeräumte - Umstand, dass er den Eindruck gewonnen hatte, dass er und seine Familie aus der Firma verdrängt werden sollten.

55

Danach liegt im Streitfall eine erhebliche Verletzung der Rücksichtnahmepflicht durch den Kläger vor.

56

3. Eine Abmahnung war im Streitfall entbehrlich. Der Kläger hat seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten vorsätzlich und zielgerichtet verletzt. Aufgrund der Schwere der ihm vorzuwerfenden Pflichtverletzung, deren auch nur erstmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen war, bedurfte es keiner vorherigen Abmahnung.

57

Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls überwiegt das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an seiner weiteren Beschäftigung bei der Beklagten. Zwar ist zugunsten des Klägers neben seinem Lebensunterhalt und der ihm obliegenden Unterhaltspflichten gegenüber seiner Ehefrau und vier Kindern insbesondere zu berücksichtigen, dass er bereits seit dem 01. Februar 2004 bei der Beklagten beschäftigt war. Zu seinem Nachteil fällt aber ins Gewicht, dass er gemäß den obigen Ausführungen vorsätzlich und zielgerichtet zum Nachteil der Beklagten gehandelt hat. Aufgrund der Schwere der ihm vorzuwerfenden Verletzung der Rücksichtnahmepflicht ist das für eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers unwiederbringlich zerstört. Auch unter Berücksichtigung seiner Interessen ist es der Beklagten daher nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus fortzuführen.

58

Das Arbeitsverhältnis hat mithin aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 14. November 2016 mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. Mai 2017 geendet. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet unstreitig der für den Betrieb der Beklagten einschlägige Manteltarifvertrag Anwendung, nach dessen § 25 die maßgebliche ordentliche Kündigungsfrist sechs Monate zum Monatsschluss beträgt.

59

II. Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

60

1. Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach Satz 2 der Vorschrift nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind dabei nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der "subjektiven Determinierung". Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände und Gründe für die Kündigung unterbreitet hat. Dagegen führt eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats (BAG 09. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45, NZA 2011, 1342).

61

2. Danach hat die Beklagte mit dem von ihr vorgelegten Schreiben vom 08. November 2016 (Bl. 141 - 143 d. A.) den Betriebsrat vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 14. November 2016 ordnungsgemäß unterrichtet. Mit der abschließenden Äußerung des Betriebsrats vom 11. November 2016 war das Anhörungsverfahren beendet, so dass die Beklagte die Kündigung erklären konnte.

62

Das Arbeitsgericht hat nach dem Ergebnis der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt, dass die Betriebsratsvorsitzende, die Zeugin K., das Anhörungsschreiben vom 08. November 2016 (Bl. 141 - 143 d. A.) tatsächlich erhalten und der Beklagten am 11. November 2016 per E-Mail (Bl. 39 d. A.) die - unter Bezugnahme auf dieses Schreiben vom 08. November 2016 - abschließend erfolgte Äußerung des Betriebsrats zugegangen ist. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Arbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

63

Die Beklagte hat in ihrem Anhörungsschreiben vom 08. November 2016 (Bl. 195 f. d. A.) dem Betriebsrat die aus ihrer Sicht tragenden Gründe für die von ihr beabsichtigte fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung unter Angabe der Sozialdaten des Klägers mitgeteilt. In dem Anhörungsschreiben hat die Beklagte die Kündigung ausdrücklich u.a. auch darauf gestützt, dass der Kläger seinen unmittelbaren Vertreter in der Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit mehrfach telefonisch kontaktiert und versucht habe, ihn anzuhalten, keine Optimierung der Routenplanung vorzunehmen, und weiter dazu aufgefordert habe, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einzureichen, damit dieser zu Lasten des Unternehmens ausfalle. Es handele sich damit um den Versuch der Anstiftung zu schädigenden Handlungen zu Lasten des Unternehmens.

64

Nach der mit Schreiben vom 08. November 2016 ordnungsgemäß erfolgten Einleitung des Anhörungsverfahrens durch die Beklagte hinsichtlich der von ihr beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers hat sich der Betriebsrat hierzu am 11. November 2016 per E-Mail abschließend geäußert. Der Betriebsrat hat ausdrücklich erklärt, dass er das Schreiben zur Kenntnis genommen habe, ohne dazu Stellung zu nehmen. Darin liegt eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats, nämlich die Erklärung, von einer Äußerung zur Kündigungsabsicht abzusehen. Das Beteiligungsverfahren ist mit Eingang einer solchen abschließenden Äußerung vorzeitig beendet und der Arbeitgeber kann die Kündigung umgehend erklären (vgl. BAG 13. Juni 2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 60, NZA 2019, 1638).

65

Soweit der Kläger bestritten hat, dass der Betriebsrat in einer Sitzung die Anhörung ordnungsgemäß behandelt habe, kommt es darauf nicht an. Unabhängig davon, dass nach der Aussage der Zeugin K. die Sitzung des Betriebsrats am 09. November 2016 stattgefunden hat, führen etwaige Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler gehen schon deshalb nicht zulasten des Arbeitgebers, weil der Arbeitgeber keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn der Arbeitgeber den Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat (vgl. BAG 13. Juni 2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 59, NZA 2019, 1638). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

66

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick darauf, dass der Kläger letztlich in Bezug auf die - unwirksame - außerordentliche Kündigung vom 14. November 2016 obsiegt und hinsichtlich der - wirksamen - ordentlichen Kündigung vom 14. November 2016 unterlegen ist, sind die Kosten des erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Verfahrens sowie des ersten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hälftig vom Kläger und der Beklagten zu tragen. Die Kosten des zweiten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt hingegen der Kläger allein, weil er hinsichtlich der ordentlichen Kündigung, die allein Gegenstand des zweiten Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens war, letztlich unterlegen ist.

67

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.