Schnellnavigation

Steuerleiste | Navigation | Suche | Inhalt

Suche

Erweiterte Suche Tipps und Tricks zur Suche

Alle Dokumente

Suchmaske und Trefferliste maximieren
 


Hinweis

Dokument

  in html speichern drucken Ansicht maximierenDokumentansicht maximieren
Kurztext
Langtext
Gericht:Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 6. Kammer
Entscheidungsdatum:04.05.2021
Aktenzeichen:6 Sa 359/20
ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2021:0504.6SA359.20.00
Dokumenttyp:Urteil
Quelle:juris Logo
Normen:§ 626 Abs 1 BGB, § 102 Abs 1 BetrVG

Außerordentliche Kündigung - vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit

Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang

vorgehend ArbG Koblenz, 13. Oktober 2020, Az: 11 Ca 449/20, Urteil

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - 11 Ca 449/20 - vom 13. Oktober 2020 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und über die teilweise Rückforderung einer Jahressonderzahlung, die die Beklagte im Wege der Widerklage verfolgt.

2

Die Beklagte produziert ua. Trafos an mehreren Standorten in Deutschland und beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden.

3

Der 1974 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist aufgrund schriftlichen Anstellungsvertrages vom 09. Januar 2009 (Bl. 13 ff. d. A., im Folgenden: AV) seit 12. Januar 2009 als Produktionsarbeiter in der Abteilung Trafo-Fertigung bei der Beklagten am Standort A-Stadt beschäftigt, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 2.783,00 Euro. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf den Akteninhalt verwiesen.

4

Die für den Betrieb geschlossene BV Nr. 9 regelt unter Ziff. 7 ua. die Möglichkeit unbezahlter Freistellung von Mitarbeitern auszugsweise wie folgt (vgl. Bl. 88 ff. d. A.):

5

„7. Unbezahlte Freistellung

6

7.1 Beschreibung der Maßnahme

7

Sofern Beschäftigte eine unbezahlte Freistellung wünschen, um ihre beruflichen und privaten Interessen in Einklang zu bringen, prüft der Arbeitgeber diesen Wunsch. Der Arbeitgeber kann den Beschäftigten auf Antrag ohne Fortzahlung des Arbeitsentgelts bis zu maximal drei Monaten beurlauben.

8

7.2 Grundsätze/Voraussetzungen

9

Die unbezahlte Freistellung darf ein Zeitraum von insgesamt drei Monaten nicht überschreiten.
[...]

10

7.6 Einsatz nach Rückkehr

11

Nach Ablauf der unbezahlten Freistellung tritt die ursprüngliche Vereinbarung über das Arbeitszeitvolumen mit allen sich daraus ergebenden arbeitsvertraglichen Regelungen wieder in Kraft. Der Beschäftigte erhält nach seiner Rückkehr den Arbeitsplatz, den er vor Beginn der unbezahlten Freistellung zuletzt tätig gewesen ist. Sofern dies nicht möglich ist, hat der Beschäftigte Anspruch auf einen gegenüber seiner ehemaligen Tätigkeit gleichwertigen Arbeitsplatz.“

12

Im Juli 2019 stellte der Kläger einen Antrag auf unbezahlte Freistellung für den Zeitraum vom 01. September bis 30. November 2019, um in dieser Zeit in dem indischen Restaurant „Z.“ zu arbeiten, dessen Übernahme der Kläger beabsichtigte. Die Beklagte bewilligte dem Kläger die begehrte Freistellung.

13

Am 05. November 2019 fragte der Kläger telefonisch bei der Personalsachbearbeiterin Y. der Beklagten an, ob die unbezahlte Freistellung drei bis sechs Monate verlängert werden könne. Die Teamkoordinatorin der Beklagten X. teilte ihm nach interner Rücksprache am 07. November 2019 mit, dass eine Verlängerung der unbezahlten Freistellung aufgrund der Voraussetzungen der Betriebsvereinbarung nicht möglich sei und zudem ein erhöhtes Auftragsvolumen bestehe, das jeden Mitarbeiter erfordere.

14

Mit Schreiben vom 15. November 2019 (Blatt 42 d. A.) folgenden Inhaltes wandte sich der Kläger erneut an seine Vorgesetzten bei der Beklagten:

15

„Ich beantrage ein weitere unbezahlte Urlaub für 3-6 Monate, Grund wissen Sie schon, wen so das genehmigen währe ich sehr dankbar. Ich weiß das zurzeit ist mehr Arbeit aber es geht um sehr wichtiges für mich und meine Familie.“

16

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Schreiben vom 25. November 2019 unter Bezugnahme auf betriebsbedingte Gründe mit Hinweis auf die Erreichung des nach der BV Nr. 9 maximal möglichen Zeitraums einer unbezahlten Freistellung ab.

17

Der Kläger erschien zum vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme am 02. Dezember 2019 nicht zur Arbeit und meldete sich am gleichen Tag telefonisch arbeitsunfähig. Am 05. Dezember 2019 - und damit nach Ablauf der Vorlagefrist von drei Werktagen gemäß § 4 Ziff. 4 AV - legte der Kläger bei der Beklagten eine vom 03. Dezember 2019 datierende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über den Zeitraum vom 02. bis 06. Dezember 2019 (Bl. 93 d. A.) vor.

18

Am Nachmittag des 05. Dezember 2019 trafen der Werkleiter W. und der Fertigungsleiter V. den Kläger gegen 17.25 Uhr im Restaurant „Z.“ an, dessen Inhaberschaft der Kläger zwischenzeitlich übernommen hatte. Der Kläger nahm zu diesem Zeitpunkt Bestellungen entgegen und begrüßte Gäste.

19

Mit Abmahnungsschreiben vom 06. Dezember 2019 (Blatt 97 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung, weil er während der angezeigten Arbeitsunfähigkeit im Restaurant gearbeitet habe, wobei keinerlei Anzeichen einer Krankheit feststellbar gewesen seien. Mit weiterem Abmahnungsschreiben vom gleichen Tag (Bl. 98 d. A.) mahnte die Beklagte den Kläger wegen verspäteter Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab. Wegen der Einzelheiten der Anschreiben wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Beide Abmahnungsschreiben wurden dem Kläger am 10. Dezember 2019 persönlich übergeben.

20

Der Kläger erbrachte weiterhin keine Arbeitsleistung für die Beklagte und legte am 10. Dezember 2019 eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 09. Dezember 2019 bis 15. Dezember 2019 (Bl. 96 d. A.) vor. Der Kläger wurde am 10. Dezember 2019 durch den Fertigungsleiter V. und die Personalsachbearbeiterin Y. um 12.00 Uhr erneut in dem durch ihn geleiteten Restaurant arbeitend angetroffen. Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 (Bl. 102 d. A.) wegen Arbeitens im Restaurant während Arbeitsunfähigkeit ab. Wegen der Formulierung der dem Kläger am 18. Dezember 2019 zugegangenen Abmahnung im Einzelnen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

21

Am 16. Dezember 2019 erschien der Kläger weiterhin nicht zur Arbeit, wobei streitig ist, ob er sich zuvor telefonisch abgemeldet hatte. Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 16. Dezember 2019 eine schriftliche Abmahnung (Blatt 101 d. A.) wegen unentschuldigten Fehlens, die diesem am 18. Dezember 2019 zuging. Am 17. Dezember 2019 wurde die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis 21. Dezember 2019 durch ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Bl. 51 d. A.) festgestellt.

22

Am 06. Januar 2020 stempelte der Kläger nach vorheriger Information seiner Vorgesetzten vor Schichtende um 14:30 Uhr gegen 11:18 Uhr aus dem Zeiterfassungsgerät aus und begleitete seine minderjährige Tochter zu einem Arztbesuch, obgleich sein Vorgesetzter dies aus betrieblichen Gründen wegen hohen Auftragsvolumens abgelehnt hatte. Die Beklagte erteilte dem Kläger mit am 09. Januar 2020 übergebenen Schreiben vom 07. Januar 2020 (Bl. 106 d. A.) eine schriftliche Abmahnung, da er die tarifvertraglich vorgesehene ärztliche Bescheinigung für ein derartiges Verhalten nicht vorgelegt habe.

23

Am 08. Januar 2020 meldete sich der Kläger erneut bei seinem Vorgesetzten krank. Am 09. Januar 2020 trafen der Werkleiter W. und die Team-Koordinatorin X. den Kläger in seinem Restaurant an, als er - gekleidet mit einer schwarzen Hose, einem weißem Hemd und einer schwarzen Schürze - gerade dabei war, Tische für eine größere Veranstaltung am Abend zusammenzustellen und einzudecken. Am 10. Januar 2020 ging die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers für den Zeitraum 08. bis 10. Januar 2020, als Erstbescheinigung festgestellt am 09. Januar 2020, bei der Beklagten ein.

24

Die Beklagte hörte den im Betrieb A-Stadt gewählten Betriebsrat mit am gleichen Tage übergebenem Anhörungsschreiben vom 13. Januar 2020, wegen dessen Formulierungen auf Blatt 115 ff. d. A. Bezug genommen wird, zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Mit E-Mail vom 16. Januar 2020 (Blatt 119 d. A.) teilte der Betriebsratsvorsitzende U. der Teamkoordinatorin T. mit, der Betriebsrat habe am 14. Januar 2020 den Entschluss gefasst, sich bei der beabsichtigten Kündigung des Klägers zu enthalten, der Betriebsrat werde keine Stellungnahme abgeben, was dies bei Ablauf der gesetzlichen Frist bedeute, wisse sie.

25

Mit dem Kläger am 22. Januar 2020 zugegangenem Schreiben vom 21. Januar 2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

26

Die Beklagte hatte an den Kläger mit der Novemberabrechnung 2019 eine Jahresvergütung in Höhe von 2.087,25 Euro brutto (= 1.475,12 Euro netto) gezahlt gemäß §§ 2, 3 des kraft einzelvertraglicher Vereinbarung anwendbaren Tarifvertrages über die Gewährung einer Jahresvergütung vom 13. Juli 2007, geschlossen zwischen der Beklagten und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie (Bl. 120 f. d. A.; im Folgenden: TV Jahresvergütung). Sie erteilte dem Kläger für den Monat Januar 2020 eine Lohn- und Gehaltsabrechnung (Bl. 73 d. A.). Diese ergab einen Nettoverdienst von 1.075,32 Euro, den die Beklagte wegen Rückforderung der an den Kläger zur Auszahlung gebrachten tariflichen Jahressondervergütung nicht ausgekehrte. Die Nettodifferenz von 439,80 Euro netto bis zur vollen Höhe der Jahressondervergütung machte die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 05. Februar 2020 unter Fristsetzung erfolglos geltend.

27

Der Kläger hat am 10. Februar 2020 beim Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage erhoben. Die Beklagte, die nach arbeitsgerichtlichem Hinweis auf einzuhaltende Pfändungsfreigrenzen die einbehaltene Januarvergütung an den Kläger ausgekehrt hat, hat ihren außergerichtlich erfolglos geltend gemachten Anspruch auf teilweise Rückzahlung der Jahressondervergütung mit Widerklage vom 26. Februar 2020, dem Kläger zugestellt am gleichen Tag, weiterverfolgt.

28

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, Hintergrund der Kündigung sei die Schließung des Standortes A-Stadt. Ihm bereits in einem Treffen mit der Unternehmensleitung der Beklagten im April 2019 mitgeteilt worden, für den Standort bestehe keine Zukunft mehr und das mit ihm bestehende Arbeitsverhältnis sei nicht gekündigt worden, da er „zu teuer“ sei. Seit Ende 2018 sei er nur noch mit Aufräumarbeiten befasst und nicht sachgerecht eingesetzt worden. Aufgrund der absehbaren Einstellung des Geschäftsbetriebs am Standort A-Stadt habe er sich beruflich umorientiert und zur Aufnahme des Restaurantbetriebes entschlossen. Vor diesem Hintergrund habe er bei der Beklagten die (erste) unbezahlte Freistellung beantragt, anlässlich derer ihm zugesagt worden sei, dass diese bis auf ein Jahr ausgedehnt werden könne, wenn er Bescheid gebe. Die Kündigung sei auch nicht gerechtfertigt, weil Zweifel an seiner Arbeitsunfähigkeit begründet seien. Der Beklagten sei es unbenommen gewesen, bei entsprechenden Zweifeln die weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen überprüfen oder ihn betriebsärztlich untersuchen zu lassen. Die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bestätigten die Arbeitsunfähigkeit. Die durch die Arbeitnehmer der Beklagten getätigten Beobachtungen stünden dem nicht entgegen. Insbesondere sei er am 09. Januar 2020 definitiv arbeitsunfähig gewesen, weshalb die Kündigungsvorwürfe ins Leere gingen. Sein Fernbleiben vom Arbeitsplatz am 16. Dezember 2019 habe er entschuldigte, indem er sich vorab telefonisch bei seinem Vorgesetzten krankgemeldet habe. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe im Übrigen die fehlerhafte Anhörung des Betriebsrates entgegen. Im Anhörungsschreiben sei seine Tätigkeit unzutreffend wiedergegeben, da er die dort beschriebene Tätigkeit jedenfalls zuletzt nicht mehr ausgeübt habe. Auch fehlten Angaben zur maßgeblichen Kündigungsfrist und ihn entlastende Umstände seien nicht mitgeteilt, insbesondere die Bitte um langfristige Freistellung und Angaben zur Zusage der Beklagten, ihn auf Anfrage für ein Jahr freizustellen. Die Anhörung enthalte auch keinerlei Angaben dazu, dass ihm die Beschränkung der Freistellung auf nur drei Monate nicht bekannt gewesen sei.

29

Der Kläger hat beantragt,

30

1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 21. Januar 2020, zugegangen am 22.01.2020 nicht aufgelöst worden ist;

31

2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände ändert, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

die Klage abzuweisen.

34

Widerklagend hat sie beantragt,

35

den Kläger zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 439,80 Euro netto zu zahlen.

36

Der Kläger hat beantragt,

37

die Widerklage abzuweisen.

38

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die außerordentliche fristlose Kündigung sei wirksam, da der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und mithin eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung verwirklicht habe. Denn wenn der Kläger ein Restaurant leiten, Gäste begrüßen und bewirten könne, könne er auch seiner Arbeit im Produktionsbetrieb nachgehen. Der Kläger habe im Gespräch am 05. Dezember 2019 gegenüber den Zeugen W. und V. erklärt, er könne aufgrund der Übernahme der Geschäftsführung des Restaurants nicht mehr für die Beklagte tätig sein. Auch am 09. Januar 2020 habe er gegenüber den Zeugen X. und W. erklärt, er werde in seinem Restaurant weiterarbeiten und sei nicht gewillt, seinen Arbeitsplatz aufzusuchen oder seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, sondern warte auf eine Kündigung der Beklagten. Gleiches habe er gegenüber der Zeugin Y. am 10. Dezember 2019 bei der Übergabe der Abmahnung erwähnt und dass ihm eine Klage helfen solle, eine Abfindung zu bekommen, da seine Kollegen aus dem Sozialplan viel Geld bekommen hätten und er der Meinung sei, das stehe ihm auch zu. Entgegen seiner Behauptung sei der Kläger ordnungsgemäß beschäftigt worden; die Durchführung vereinzelter Aufräumarbeiten zählten dazu und insbesondere nach seiner Rückkehr aus der unbezahlten Freistellung, deren Verlängerung dem Kläger zu keinem Zeitpunkt zugesagt worden sei und der im Übrigen unstreitig ein erhöhtes Auftragsvolumen entgegengestanden habe, habe er dauerhaft in der Abteilung Trafo gearbeitet. Dem Kläger sei im Rahmen der betrieblichen Umstrukturierung nicht gekündigt worden, von der Möglichkeit im Sozialplan, um einen Aufhebungsvertrag zu bitten und dadurch einen Arbeitsplatz für einen „aufqualifizierbaren“ Mitarbeiter frei zu machen bei Erhalt von 50 % der regulären Sozialplanabfindung habe der Kläger unstreitig keinen Gebrauch gemacht. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die als ausgeübt angegebene Tätigkeit habe den Angaben im Arbeitsvertrag entsprochen. Die Kündigungsfrist sei dem Betriebsrat bekannt gewesen. Die vom Kläger unsubstantiiert behauptete Vereinbarung einer Verlängerung der Freistellung oder eines „Sabbaticals“ habe es nicht gegeben und sei daher nicht mitzuteilen gewesen. Der Kläger sei zur Rückzahlung von 439,80 Euro Jahresvergütung gemäß § 6 Tarifvertrag über die Gewährung einer Jahresvergütung vom 13. Juli 2007 (Bl. 120 f. d. A.) verpflichtet, da er innerhalb von drei Monaten nach dem Auszahlungsstichtag durch Vertragsbruch aus dem Betrieb ausgeschieden sei.

39

Mit Urteil vom 13. Oktober 2020 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 22. Januar 2020 habe das Arbeitsverhältnis aufgelöst. Nach dem unstreitigen Sachverhalt habe der Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit Tätigkeiten verrichtet, die mit dieser nicht vereinbar seien und erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitsunfähigkeit begründeten. Er habe am 09. Januar 2020 Tische verschoben und eingedeckt im Rahmen seiner bekannten und unstreitigen Nebentätigkeit im von ihm geleiteten Restaurant und damit berufstypische Arbeiten verrichtet. Der professionelle Betrieb eines Restaurants sei mit einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht zu vereinbaren. Der Kläger habe auch nicht dargetan, warum diese Arbeiten möglich gewesen sein sollen, die Tätigkeit im Produktionsbetrieb jedoch nicht. Nachdem damit der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit erschüttert gewesen sei, habe der Kläger nicht vorgetragen, aus welchen Gründen er zwar zu dieser Tätigkeit, nicht jedoch zu einer Tätigkeit im Produktionsbetrieb in der Lage gewesen sein wolle. Die außerordentliche Kündigung sei auch verhältnismäßig, da das Beendigungsinteresse der Beklagten infolge der unwiederbringlichen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses das Bestandsinteresse des Klägers überwiege. Zu Lasten des Klägers falle hierbei auch ins Gewicht, dass er trotz mehrerer Abmahnungen, die identische Vorfälle beträfen, beharrlich und nachhaltig damit fortgefahren habe, während einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit mit Entgeltfortzahlungsbezug die Tätigkeit in seinem Restaurant fortzuführen. Der Ausspruch einer weiteren Abmahnung, die ohnehin nicht erforderlich gewesen sei, scheide aus. Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten. Auch der Betriebsrat sei nicht fehlerhaft beteiligt worden. Offenkundig sei alleiniger Grund der verhaltensbedingten Kündigung die vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit; dieser Sachverhalt komme in der Betriebsratsanhörung hinreichend deutlich zum Ausdruck. Die vom Kläger angeführten Umstände seien demgegenüber ohne Relevanz. Im Übrigen sei dem Betriebsrat unstreitig die Kündigungsfrist bekannt gewesen. Der mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Schleppnetzantrag sei in Ermangelung eines Feststellungsinteresses unzulässig, weil andere Beendigungstatbestände nicht absehbar geltend gemacht seien. Die Widerklage sei begründet. Die tarifliche Stichtagsklausel in § 6 TV des einschlägigen Tarifvertrags über die Gewährung einer Sondervergütung sei wirksam und ihre Voraussetzungen gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 233 ff. d. A. Bezug genommen.

40

Der Kläger hat gegen das am 03. November 2020 zugestellte Urteil mit am 01. Dezember 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 01. Februar 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 28. Januar 2021 begründet.

41

Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 28. Januar 2020 (Bl. 263 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend,

42

das Gericht übersehe, dass er im Unternehmen der Beklagten einer schweren körperlichen Arbeit, zudem im Schichtdienst und in der Produktion, nachgegangen sei, während seiner Arbeitsunfähigkeit jedoch lediglich aufsichtsführende Tätigkeiten, Entgegennahme von Bestellungen in den Mittagsstunden übernommen habe. Sein Arbeitsplatz sei seit Ende 2018 in eine Hilfsarbeiterstellung umgewandelt worden, ohne ihn im Rahmen des Sozialplans zu berücksichtigen. Er leide seit Januar 2019 an einer koronaren Herzerkrankung bei Verdacht auf Herzinfarkt, sowie kardiovaskulären Auswirkungen, einem Verschluss und Stenose der Arteria Carotis, essentieller Hypertonie und zunächst paroxysmal auftretendem Vorhofflimmern. Bedingt durch die Belastungen im Produktionsbetrieb und Schichtarbeiten sei es in den Folgemonaten wiederholt zu kurzfristigen Arbeitsunfähigkeiten wegen Vorhofflimmern und Vorfhofflattern mit fortgeschrittenem Verlauf und drohendem permanentem Vorhofflimmern mit fortdauernder Arbeitsunfähigkeit auch während der Dauer des Verfahrens über den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung gekommen. Sowohl diese chronische Erkrankung als auch die Tatsache, dass das Werk in A-Stadt wie in 2018 und 2019 angekündigt zwischenzeitlich gänzlich geschlossen sei, hätten ihn veranlasst, einen dreimonatigen Urlaub zu beantragen. Er habe sich im Anschluss nach der Ablehnung der Verlängerung der Freistellung wieder zum Schichtdienst gemeldet. Angesichts der fortbestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen wie Dyspnoe, Kopfschmerzen, Herzrasen, habe er seine Arbeit in der Produktion wiederholt unterbrechen und um Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachsuchen müssen. Er habe an Vorhofflimmern und Vorhofflattern, sowie daraus und der belastenden Situation folgend an psychischen Störungen gelitten. Dies habe ihn aber nicht daran gehindert, einfache Tätigkeiten wie Kontrollaufgaben im Restaurant zu übernehmen, zumal weitere Mitarbeiter die eigentliche Arbeit im Restaurant erledigten, so dass die Arbeiten gerade unter Berücksichtigung der koronaren Herzerkrankung die zeitnahe Genesung gefördert hätten. Er habe keine Arbeiten und Aufgaben durchgeführt, die mit dieser unvereinbar seien, sondern sich auf übliche Haushaltstätigkeiten beschränkt, wie einen Tisch zu decken, ein Tischtuch glatt zu streichen, während Küche, Bedienung, Reinigung, sowie Ein- und Verkauf dem Personal übertragen gewesen sei. Einzig genesungsverzögernd seien das Verhalten und die Aktivitäten der Beklagten, die ihn entgegen Zusage nicht weiter freigestellt habe und sogar in den Mittagsstunden im Lokal erschienen sei, um Druck auszuüben, so dass es sogar zu verschärften Symptomen und einer stationären Aufnahme mit Verdacht auf Herzinfarkt bereits unmittelbar vor Weihnachten 2019 gekommen sei. Die Kündigung sei unverhältnismäßig angesichts der 10-jährigen Betriebszugehörigkeit und seiner relevanten Unterhaltsverpflichtungen; er sei im Sozialplan nicht berücksichtigt worden und habe sich persönlich bemüht, eine wirtschaftliche Perspektive aufzubauen. An den Rügen zur Betriebsratsanhörung werde ausdrücklich festgehalten, denn die Darstellung der ausgeübten Tätigkeit sei entscheidend, sowohl hinsichtlich der Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit, als auch in der Interessenabwägung, zumal die ordentliche Kündigungsfrist nicht benannt worden sei. Mit der unwirksamen Kündigung entfalle auch die Anspruchsgrundlage für die Widerklage, auch wenn er bis Juli 2020 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

43

Der Kläger beantragt,

44

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13. Oktober 2020 - 11 Ca 449/20 - wird im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

45

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 21. Januar 2020, zugegangen am 22. Januar 2020, nicht aufgelöst worden ist.

46

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

47

Die Beklagte beantragt,

48

die Berufung zurückzuweisen.

49

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 01. März 2021 (Bl. 279 ff. d. A.), hinsichtlich deren weiteren Inhaltes ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen wird, und trägt zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags im Wesentlichen vor,

50

das Arbeitsgericht habe die Klage vollkommen überzeugend abgewiesen, dem Kläger zu Recht genesungswidriges Verhalten vorgeworfen und ihm vorgehalten, seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht zu haben. Dem Kläger sei es nicht in geeigneter Weise gelungen, darzulegen, aus welchen Gründen, die während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit mit dieser vereinbar gewesen sein, eine Tätigkeit im Produktionsbetrieb jedoch nicht. Der gesundheitliche Zustand, den der Kläger offensichtlich bei seinen Arztbesuchen angegeben habe, dürfe nicht der Wahrheit entsprochen haben. Jedenfalls stehe fest, dass der Kläger in der Lage gewesen sei, in seinem Restaurant als Restaurantleiter Tätigkeiten zu verrichten, die sowohl in kognitiver, als auch in physischer Hinsicht durchaus anspruchsvoll gewesen seien. Der Kläger sei seiner Substantiierungspflicht, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden hätten und welche Verhaltensmaßregeln ihm der Arzt gegeben habe, so dass er die geschuldete Arbeit nicht, die anderweitigen Tätigkeiten jedoch habe verrichten können, weiter nicht nachgekommen.

51

Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A

52

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.

53

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde bei Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 03. November 2020 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 01. Dezember 2020 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit am 01. Februar 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 28. Januar 2021 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

54

II. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Sie war zurückzuweisen.

55

1. Das Arbeitsgericht hat die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. Januar 2020 zu Recht als wirksam angesehen. Die zuletzt vom Kläger allein noch verfolgte gegen diese Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Kündigung hat das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 22. Januar 2020 mit sofortiger Wirkung beendet.

56

1.1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte sich hinsichtlich der Kündigung, die der Kläger rechtzeitig iSd. §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4, 7 KSchG mit seiner Kündigungsschutzklage angegriffen hat und die daher auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen war, auf einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB berufen kann.

57

1.1.1. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 23. August 2018 - 2 AZR 235/18 - Rn. 18, 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27, jeweils zitiert nach juris)

58

1.1.2. Hiervon ausgehend liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor.

59

a) Der Kläger hat sich durch das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung schuldig gemacht, die „an sich“ als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist.

60

aa) Es kann einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines Attestes der Arbeit fernbleibt und sich Lohnfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Wenn nach allgemeiner Meinung schon der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen kann, so kann es erst recht keinem Zweifel unterliegen, dass ein Arbeitnehmer, der nachgewiesenermaßen seine Krankheit nur vortäuscht, dadurch eine schwere Vertragsverletzung begeht, die je nach den Umständen des Einzelfalls eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Der Arbeitnehmer wird hier regelmäßig sogar einen vollendeten Betrug begangen haben, denn durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren (BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - Rn. 32, mwN, vgl. LAG Rheinland-Pfalz 11. November 2015 -7 Sa 672/14 - Rn. 72, jeweils zitiert nach juris).

61

Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer zum Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigenden Vertragspflichtverletzung. Wenn es danach zum Vortrag des Arbeitgebers gehört, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat, muss der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert im Einzelnen vortragen, warum sein Fehlen als entschuldigt anzusehen ist. Nur diese vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen (BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - Rn. 35, aaO). Legt der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vor, so begründet dieses in der Regel den Beweis für die Tatsache der arbeitsunfähigen Erkrankung. Ein solches Attest hat einen hohen Beweiswert, denn es ist der gesetzlich vorgesehene und wichtigste Beweis für die Tatsache der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Bezweifelt der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit, beruft er sich insbesondere darauf, der Arbeitnehmer habe den die Bescheinigung ausstellenden Arzt durch Simulation getäuscht oder der Arzt habe den Begriff der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit verkannt, dann muss er die Umstände, die gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen, näher darlegen und notfalls beweisen, um dadurch die Beweiskraft des Attestes zu erschüttern (BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - Rn. 36, mwN, aaO). Ist es dem Arbeitgeber allerdings gelungen, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attestes bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter zu substantiieren, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben, welche Verhaltensmaßregeln der Arzt gegeben hat, welche Medikamente z.B. bewirkt haben, dass der Arbeitnehmer zwar immer noch nicht die geschuldete Arbeit bei seinem Arbeitgeber verrichten konnte, aber zu leichten anderweitigen Tätigkeiten in der Lage war. Erst wenn der Arbeitnehmer insoweit seiner Substantiierungspflicht nachgekommen ist und ggf. die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbunden hat, muß der Arbeitgeber aufgrund der ihm obliegenden Beweislast den konkreten Sachvortrag des Arbeitnehmers widerlegen (vgl. BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - Rn. 37, aaO, vgl. LAG Rheinland-Pfalz 06. Juni 2013 - 10 Sa 17/13 - Rn. 25, zitiert nach juris).

62

bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht mit zutreffenden Erwägungen davon ausgegangen, dass es der Beklagten gelungen ist, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers, die dieser für den 09. Januar 2020 vorgelegt hat, zu erschüttern und dass der Kläger der ihm obliegenden sekundären Behauptungslast, aus welchen Gründen von seiner Arbeitsunfähigkeit auszugehen sein soll, nicht nachgekommen ist. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils unter I 3 und 4 (S. 12 und 13 = Bl. 235 und 236 d. A.) Bezug, macht sie sich zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 49 Abs. 2 ArbGG). Die Angriffe der Berufung rechtfertigen ein anderes Ergebnis nicht.

63

(1) Die Beklagte hat den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers vom 09. Oktober 2020 für den Zeitraum vom 08. bis 10. Januar 2020 erschüttert. Der Kläger hat sich - nachdem ihm am 07. Januar 2020 von seinem Vorgesetzten untersagt worden war, die Schicht vorzeitig zu verlassen, um seine Tochter zum Arzt zu begleiten - am 08. Januar 2020 erneut arbeitsunfähig gemeldet. Dennoch ist der Kläger, der Restaurantleiter des Restaurants Z. ist, vom Werkleiter der Beklagten W. und der Team-Koordinatorin X. unstreitig am 09. Januar 2020 dort angetroffen worden, während er in berufstypischer Kleidung gerade dabei war, Tische für eine größere Abendveranstaltung zusammenzustellen und einzudecken. Angesichts der Tatsache, dass es sich hierbei - anders als vom Kläger pauschal behauptet - um körperliche Arbeit und nicht lediglich aufsichtsführende Tätigkeiten handelt und er gerade der Beschäftigung nachgegangen ist, die er eigentlich während der von der Beklagten noch im November 2019 abgelehnten weiteren Freistellung verrichten wollte, durfte die Beklagte davon ausgehen, dass der Beweiswert des ärztlichen Attestes erschüttert ist und der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat.

64

(2) Der Kläger ist auch im Berufungsverfahren seiner ihm obliegenden sekundären Behauptungslast, aus welchen Gründen dennoch die Annahme des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit gerechtfertigt sein soll, nicht ausreichend nachgekommen. Zwar hat der Kläger im Berufungsverfahren anders als noch in erster Instanz zu seiner Erkrankung im Vorfeld des Kündigungsvorfalls vorgetragen und dargelegt, dass er bereits seit Januar 2019 an einer koronaren Herzerkrankung mit Verdacht auf Herzinfarkt, kardiovaskulären Auswirkungen, einem Verschluss und Stenose der Arteria Carotis, sowie essentieller Hypertonie und zunächst paroxysmal auftretendem Vorhofflimmern gelitten habe, das sich in den Monaten vor seiner Freistellung zu Vorhofflattern mit fortgeschrittenem Verlauf und drohendem permanentem Vorhofflimmern verschlechtert habe. Für den Zeitraum unmittelbar vor dem Kündigungsvorfall hat der Kläger vorgetragen, nach Meldung zur Arbeit in der Produktion sei er angesichts der Fortdauer der gesundheitlichen Beeinträchtigungen wie Dyspnoe, Kopfschmerzen, Herzrasen, gezwungen gewesen, die Arbeit wiederholt arbeitsunfähig zu unterbrechen wegen Vorhofflimmern und Vorhofflattern, sowie - daraus und der belastenden Situation - folgend wegen psychischen Störungen. Es kann dahinstehen, dass der Kläger damit den Sachverhalt bereits unzutreffend schildert, da er nach der Wiederaufnahme seiner Arbeit in der Produktion diese nicht unterbrechen musste, sondern sie unstreitig nach dem Ende seiner Freistellung Ende November 2019 zunächst überhaupt nicht wiederaufgenommen und stattdessen durchgehend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 02. Dezember bis 21. Dezember 2019 vorgelegt hat. Jedenfalls hat der Kläger aber nicht schlüssig dargetan, welche konkrete Erkrankung sein ihn behandelnder Arzt am 09. Januar 2020 für den Zeitraum vom 08. Januar 2020 bis 10. Januar 2020 bei ihm diagnostiziert hat. Es ist nicht zu erkennen, ob weiter eine Arbeitsunfähigkeit wegen seiner koronaren Herzerkrankung vorgelegen hat oder ob eine anderweitige - etwa eine psychische - Ursache für die Arbeitsunfähigkeit gegeben war, wofür die Tatsache sprechen könnte, dass der Kläger für den Kündigungsvorfall am 09. Januar 2020 eine Erstbescheinigung vorgelegt hat, während er zuvor zuletzt Folgebescheinigungen eingereicht hat. Der Kläger hat ebenfalls nicht angegeben, welche konkreten körperlichen oder seelischen Beeinträchtigungen er hatte, die ihn zwar in die Lage versetzten, eine Arbeit als Restaurantleiter zu verrichten, nicht jedoch seiner Tätigkeit bei der Beklagten nachzugehen. Welche Arbeiten er bei der Beklagten genau zu verrichten hatte, hat der Kläger, der sich darauf beschränkt hat, allgemein von einer „schweren körperlichen Arbeit in Schichtdienst und Produktion zu sprechen, nicht dargetan. Er hat auch weder vorgetragen, welche Beschwerden er seinem behandelnden Arzt am 09. Januar 2020 geschildert hat, noch welche Vorgaben und Verhaltensmaßregeln ihm erteilt wurden, noch ob und wenn ja, welche Medikation erfolgt ist. Soweit der Kläger geltend gemacht hat, er habe lediglich „übliche Haushaltstätigkeiten“ verrichtet und sich darauf beschränkt, „einen Tisch zu decken oder ein Tischtuch glatt zu streichen“, entspricht dies ersichtlich nicht der Situation, in der die Mitarbeiter der Beklagten den Kläger am 09. Januar 2020 bei der Vorbereitung einer größeren Gesellschaft unstreitig angetroffen haben. Soweit der Kläger behauptet hat, die Aufgaben in der Küche, Bedienung, Reinigung und Ein- und Verkauf sei dem Personal übertragen gewesen, wäre es seine Aufgabe gewesen, dies im Einzelnen näher darzulegen, nachdem der Kläger die Tätigkeiten eines Restaurantleiters zuvor allein verrichtete und noch Ende November 2019 beabsichtigt hat, dies im Rahmen seiner fortgesetzten Freistellung auch weiter zu tun. Unstreitig ist der Kläger hieran nur gehindert worden, weil die Beklagte die erbetene Fortsetzung der Freistellung nicht bewilligt hat, was ihn jedoch nicht davon abgehalten hat, im Dezember 2019 während ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit Tätigkeiten im Restaurant zu verrichten. Dass der Kläger einen zusätzlichen Restaurantleiter eingestellt hat, behauptet er selbst nicht.

65

(3) Danach verbleibt es dabei, dass der Beweiswert des vom Kläger vorgelegten ärztlichen Attestes erschüttert ist und vom Vorliegen einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist. Dies gilt nach Auffassung der Berufungskammer in einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung nach § 286 Abs. 1 ZPO umso mehr, als der Kläger den Vortrag der Beklagten nicht substantiiert in Abrede gestellt hat, am 09. Januar 2020 gegenüber den Zeugen X. und W. erklärt zu haben, er werde in seinem Restaurant weiterarbeiten und sei nicht gewillt, seinen Arbeitsplatz aufzusuchen oder seinen Arbeitsvertrag zu kündigen, sondern warte auf eine Kündigung der Beklagten, nachdem er bereits gegenüber der Zeugin Y. am 10. Dezember 2019 erwähnt habe, dass ihm eine Klage helfen solle, eine Abfindung zu bekommen, da er - anders als seine Kollegen - beim Sozialplan leer ausgegangen sei. Soweit der Kläger diesbezüglich pauschal geltend gemacht hat, er habe seinerseits auf seine Bereitschaft hingewiesen, „sich in jeder Hinsicht vertragsgemäß zu verhalten“ und „provokative Formulierungen seien umgekehrt erfolgt“, vermochte die Berufungskammer hierin substantiierten Sachvortrag zu einem abweichenden Gesprächsverlauf nicht zu sehen, zumal der Kläger auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer auf Befragen nähere Erklärungen hierzu nicht abgeben konnte. Der Vortrag der Beklagten galt daher nach § 138 Abs. 2, 3 ZPO als zugestanden. Soweit der Kläger im Übrigen im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, es sei nicht sein eigenes Verhalten, sondern die mangelnde Verlängerung der Freistellung und das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten bei ihrem Erscheinen im Lokal gewesen, das seine Symptome verschärft habe, berechtigte dies den Kläger jedenfalls nicht, eine Arbeitsunfähigkeit vorzutäuschen.

66

b) Auch die Berufungskammer geht davon aus, dass in Ansehung der im Rahmen einer Interessenabwägung zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls der Ausspruch einer außerordentlichen, fristlosen Kündigung gegenüber dem Kläger vorliegend nicht unverhältnismäßig war.

67

aa) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 28, 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 54, jeweils zitiert nach juris).

68

(1) Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 29, mwN, aaO).

69

(2) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 30; 29. Juni 2017 - 2 AZR 302/16 - Rn. 28; 20. November 2014 - 2 AZR 651/13 - Rn. 22, jeweils zitiert nach juris).

70

bb) Dies zugrunde gelegt überwog das Beendigungsinteresse der Beklagten das Interesse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die sorgfältigen und zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Interessenabwägung unter Ziff. I 4 der Entscheidungsgründe (Bl. 14 - 15 des Urteils = Bl. 237 und 238 d. A.) Bezug, macht sie sich zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 1 ArbGG). Das Vorbringen der Berufung rechtfertigt eine andere Betrachtung nicht. Soweit der Kläger geltend macht, die Kündigung sei angesichts seiner 10-jährigen Betriebszugehörigkeit und seiner relevanten Unterhaltspflichten unverhältnismäßig, hat das Arbeitsgericht bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Punkte zwar zu Gunsten des Klägers in die Interessenabwägung einzustellen sind. Demgegenüber ist jedoch zu seinen Lasten das Ausmaß seiner erheblichen Pflichtverletzung und die Tatsache zu berücksichtigen, dass er sich trotz vorangegangener Abmahnungen vom 06. und 12. Dezember 2019 nicht hat davon abhalten lassen, erneut während einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit in seinem Restaurant zu arbeiten. Die Berufungskammer hat keine Zweifel an der Berechtigung auch dieser Abmahnungen, da aus den bereits für den Kündigungsvorwurf dargestellten Gründen der Beweiswert der vom Kläger jeweils vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen angesichts seiner Tätigkeit als Restaurantleiter im Restaurant Z. erschüttert war, ohne dass der Kläger ausreichenden Vortrag gehalten hätte, warum dennoch von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen war. Weiter spricht auch die dem Kläger unter dem 06. Dezember 2019 zu Recht erteilte Abmahnung wegen entgegen § 4 Abs. 4 AV verspäteter Vorlage seiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst am 05. Dezember 2019 dafür, dass der Kläger nicht willens war, arbeitsvertragliche Regelungen einzuhalten. Insgesamt konnte sich die Berufungskammer - auch angesichts der bereits dargestellten fehlenden substantiierten Erwiderung des Klägers zu den Gesprächen anlässlich der Übergabe der Abmahnungen - des Eindrucks nicht zu erwehren, dass der Kläger offensichtlich bis zuletzt versucht hat, die Beklagte zum Ausspruch einer Kündigung zu bringen, um im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses eine Abfindung für den Verlust seines Arbeitsplatzes zu erzielen. Soweit der Kläger mit der Berufung hierzu geltend gemacht hat, er sei im Sozialplan nicht berücksichtigt worden und habe sich persönlich bemüht, sich eine wirtschaftliche Perspektive aufzubauen, vermochte dies die Interessenabwägung nicht entscheidend zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Da der Kläger von der Betriebsänderung der Beklagten nicht betroffen war, hätte ihm aus dem Sozialplan unstreitig allenfalls ein Anspruch auf die Hälfte der an seine sozialplanberechtigten Kollegen ausgekehrten Sozialplanabfindung zugestanden. Dass der Kläger von der Möglichkeit einer entsprechenden Antragstellung nebst Aufhebung des Vertragsverhältnisses keinen Gebrauch gemacht hat, kann im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu seinem Vorteil gereichen. Ebenso wenig berechtigte den Kläger die Tatsache, dass er versucht hat, sich mit seinen Restaurant eine andere Erwerbsquelle aufzubauen, dazu, gegenüber der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit vorzutäuschen oder zu versuchen, die Beklagte durch fortgesetzte Vertragspflichtverletzungen zu einer Kündigung und Abfindungszahlung zu veranlassen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Arbeitsgericht angesichts all dieser Umstände davon ausgegangen ist, dass es der Beklagten nicht zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der immerhin viermonatigen Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 Nr. 4 BGB fortzusetzen.

71

1.2. Gegen die zutreffende Feststellung des Arbeitsgerichts, dass die Beklagte die Zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zwischen Kenntnis vom Kündigungsvorfall am 09. Januar 2020 und Zugang der Kündigung am 22. Januar 2020 eingehalten hat, wendet sich die Berufung nicht.

72

1.3. Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlerhafter Beteiligung des Betriebsrates unwirksam.

73

1.3.1. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers im Rahmen von § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG reicht nicht so weit wie seine Darlegungslast im Prozess (BAG 07. Mai 2020 - 2 AZR 678/19 - Rn. 15, 26. März 2015 - 2 AZR 417/14 - Rn. 46, jeweils zitiert nach juris). Der notwendige Inhalt der Unterrichtung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich vielmehr nach Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts. Dieser besteht darin, den Betriebsrat durch die Unterrichtung in die Lage zu versetzen, sachgerecht, dh. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe beurteilen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung ermöglichen (vgl. BAG 07. Mai 2020 - 2 AZR 678/19 - Rn. 1522. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 25, jeweils zitiert nach juris).

74

1.3.2. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen, dass der Betriebsrat der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden ist. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen vollständig Bezug auf die korrekten Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Betriebsratsanhörung unter Ziff. I 6 b Bezug, macht sich diese zu eigen und stellt das ausführlich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Soweit die Berufung an den erstinstanzlichen Rügen zur Betriebsratsanhörung festhält, fehlt es an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen, zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Frage der nach Auffassung des Klägers unterlassenen Mitteilung seiner tatsächlichen Tätigkeiten, des Kündigungsgrundes unter Berücksichtigung des Grundsatzes der subjektiven Determination und der einzuhaltenden Kündigungsfrist. Weitere Ergänzungen sind daher insoweit nicht angezeigt. Soweit der Kläger erstinstanzlich bemängelt hat, auch wenn ihm der Betriebsratsvorsitzende bekannt sei, sei dem Formblatt zur Betriebsratsanhörung (Bl. 115 ff. d. A.) nicht zu entnehmen, an wen das Anschreiben gerichtet sei und welches Gremium sodann einen Beschluss gefasst oder nicht gefasst habe, führte diese Rüge nicht zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung. Der Kläger hat nicht in Abrede gestellt, dass der Betriebsratsvorsitzende U. mit E-Mail vom 16. Januar 2020 (Bl. 119 d. A.) der Beklagten mitgeteilt hat, der Betriebsrat habe am 14. Januar 2020 nach Beratung den Beschluss gefasst, sich bei der beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Kläger zu enthalten und keine Stellungnahme abzugeben. Damit hat die Beklagte den Betriebsrat, der ersichtlich im Besitz der schriftlichen Anhörungsunterlage war, unabhängig von etwaigen Mängeln bei der Beschlussfassung selbst ordnungsgemäß angehört. Mängel in der Willensbildung des Betriebsrates sind grundsätzlich nicht dem Arbeitgeber anzulasten, regelmäßig auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber weiß oder vermuten kann, dass das Verfahren im Betriebsrat fehlerhaft verlaufen ist, sofern der Arbeitgeber den Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats nicht durch unsachgemäßes Verhalten selbst veranlasst bzw. beeinflusst hat (vgl. BAG 24. Juni 2004 - 2 AZR 461/03 - Rn. 44, zitiert nach juris).

75

2. Da nach alledem die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 21. Januar 2020 das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 22. Januar 2020 beendet hat, ist der Kläger jedenfalls zur Rückzahlung der von der Beklagten zuletzt noch geltend gemachten Nettodifferenzvergütung zwischen dem (ursprünglich) einbehaltenen Gehalt und der ausgezahlten Jahresvergütung gemäß § 6 Satz 1 TV Jahresvergütung verpflichtet. Hiervon ist das Arbeitsgericht, auf dessen diesbezügliche Ausführungen unter IV des Urteils (S. 18 = Bl. 241 d. A.) die Berufungskammer vollständig Bezug nimmt und die sie sich unter ausdrücklicher Feststellung zu eigen macht (§ 69 Abs. 2 ArbGG) zu Recht ausgegangen und hat der Widerklage der Beklagten stattgegeben. Gesonderte Einwendungen hat die Berufung gegen diese Wertung nicht erhoben, insbesondere hat sie die vollumfängliche arbeitsvertragliche Inbezugnahme des die Anspruchsgrundlage des Klägers beinhaltenden TV Jahresvergütung nicht in Abrede gestellt (vgl. BAG 03. Juli 2019 - 10 AZR 300/18 - Rn. 14 f., zitiert nach juris). Auch insoweit blieb die Berufung des Klägers ohne Erfolg.

B

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

77

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.